13 K 7646/03

Gekürzte Teilzeitbesoldung wegen Teildienstfähigkeit verfassungswidrig bei fehlender Ausgleichsverordnung • Die gekürzte Besoldung nach § 72a Abs.1 i.V.m. § 6 Abs.1 BBesG verletzt Art.3 Abs.1 GG, soweit kein Ausgleichszuschlag nach § 72a Abs.2 BBesG gezahlt wird. • Der Erlass einer Ausgleichsverordnung nach § 72a Abs.2 BBesG ist bei verfassungskonformer Auslegung nicht ermessensabhängig; das Unterlassen der Verordnung kann verfassungswidrige Ungleichbehandlung bewirken. • Feststellungsklage ist statthaft, um zu klären, dass gesetzlich vorgesehene Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist, weil Zahlansprüche von einer späteren gesetzlichen Neuregelung abhängen. Der Kläger, lebenszeitbeamter Oberregierungsrat und teildienstfähig wegen Krankheit, erhielt ab 18.11.2002 mit seinem Einverständnis eine auf täglich sechs Stunden festgesetzte Arbeitszeit. Zunächst zahlte die Dienststelle die volle Besoldung, später kürzte das Besoldungsdezernat ab 1.5.2003 die Bezüge anteilig nach § 72a Abs.1 i.V.m. § 6 BBesG und forderte bereits gezahlte Beträge zurück. Der Kläger wehrte sich mit Widerspruch und Klage und rügte, § 72a BBesG sei ohne die nach Abs.2 zu erlassende Verordnung verfassungswidrig angewandt worden; er forderte ungekürzte Besoldung bzw. Feststellung der Verfassungswidrigkeit. In der Verhandlung nahm er den Teil der Klage gegen die Rückforderung zurück und änderte das Begehren auf Feststellung, dass die Besoldung vom 18.11.2002 bis 31.12.2005 verfassungswidrig zu niedrig war. Das Gericht schloss sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an. • Zulässigkeit: Die Feststellungsklage ist zulässig, weil ein Anspruch auf höhere Besoldung erst durch spätere gesetzliche Neuregelung entstehen kann; ein berechtigtes Interesse an der Feststellung besteht (§ 43 VwGO). • Verfassungsrechtliche Bewertung: Die anteilige Kürzung nach § 72a Abs.1 i.V.m. § 6 BBesG verletzt Art.3 Abs.1 GG, weil teildienstfähige Beamte ohne Ausgleichszuschlag gleichbehandelt werden wie Teilzeitbeschäftigte, obwohl sie ihre volle im Rahmen des Möglichen liegende Dienstleistung erbringen. • Rechtsprechungsanschluss: Das Gericht folgt dem BVerwG, das entschied, dass der Verordnungsgeber nach § 72a Abs.2 BBesG aus Gleichheitsgründen verpflichtet ist, eine Ausgleichsverordnung zu erlassen; das Untätigbleiben begründet den Verfassungsverstoß und begründet keine Erwägungspflicht, das Gesetz insgesamt für nichtig zu erklären. • Konsequenz für den konkreten Zeitraum: Da keine entsprechende Verordnung erlassen wurde und kein Zuschlag gezahlt wurde, war die Besoldung des Klägers vom 18.11.2002 bis 31.12.2005 verfassungswidrig zu niedrig. • Verfahrenserledigung und Kosten: Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist dieser Teil des Verfahrens einzustellen; wegen des zurückgenommenen Klageteils trägt der Kläger 35% der Kosten, die Beklagte 65%. Der Kläger obsiegt insoweit, dass festgestellt wird, dass seine Besoldung vom 18.11.2002 bis zum 31.12.2005 verfassungswidrig zu niedrig angesetzt war, weil die erforderliche Ausgleichsverordnung nach § 72a Abs.2 BBesG nicht erlassen und ihm daher kein Zuschlag gewährt wurde. Soweit der Kläger die Klage gegen die Rückforderung zurückgenommen hat, wurde dieses Verfahrensteil eingestellt. Im Kostenpunkt trägt der Kläger 35 % und die Beklagte 65 % der Verfahrenskosten; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das Ergebnis eröffnet dem Kläger die Möglichkeit, von einer künftigen gesetzlichen oder verordnungsrechtlichen Neuregelung zu profitieren und gegebenenfalls leistungsrechtliche Ansprüche geltend zu machen.