13 L 1429/06

Einstweiliger Rechtsschutz gegen Beförderung wegen fehlerhafter Beurteilung und unzureichender Fortschreibung • Ein fehlendes ausdrückliches Bewerbungsanschreiben steht dem Rechtsschutzbedürfnis nicht entgegen, wenn dienstliche Praxis konkludente Beteiligung annimmt. • Bei Auswahlentscheidungen ist eine Konkurrentenmitteilung nach Art.19 Abs.4 GG grundsätzlich erforderlich, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. • Bei freigestellten Personalratsmitgliedern kann eine fiktive Laufbahnnachzeichnung erforderlich sein; diese muss mit einer geeigneten Vergleichsgruppe und klarer Darstellung der nicht beurteilungsfähigen Freistellungszeiten erfolgen. • Dienstliche Beurteilungen dürfen keine fiktiven Teile enthalten; Leistungen in Zeiten vollständiger Freistellung unterliegen nicht der dienstlichen Beurteilung. • Die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle kann anordnungsfähig sein, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Vergabe rechtsfehlerhaft war und eine fehlerfreie Entscheidung die Besetzung durch den Antragsteller ermöglichen könnte. Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Besetzung einer von fünf Planstellen A 13 BBesO im Landesbetrieb N durch den Beigeladenen. Der Antragsteller war Bewerber; es besteht keine ausdrückliche schriftliche Bewerbung, da die Verwaltung konkludente Teilnahme praktiziert. In der dienstlichen Beurteilung vom 12.07.2006 erhielt der Antragsteller die Note 3, der Beigeladene die Note 5. Der Antragsteller war längere Zeit wegen Personalratstätigkeit vollständig freigestellt. Er rügt, die Beurteilung enthalte fiktive Elemente und eine unzureichende fiktive Fortschreibung seines Werdegangs; außerdem habe er keine Konkurrentenmitteilung erhalten. Das Gericht untersagt vorläufig die Besetzung der Stelle durch den Beigeladenen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung neu entschieden wird. • Zulässigkeit: Rechtsschutzbedürfnis gegeben, weil konkludente Beteiligung an Auswahlverfahren nach innerer Praxis des Landesbetriebs eine Bewerbung ersetzt und das Unterlassen einer Konkurrentenmitteilung den Rechtsschutz nicht ausschließt (Art.19 Abs.4 GG). • Anordnungsgrund: Die sofortige Besetzung der Stelle durch den Beigeladenen würde die Verwirklichung des geltend gemachten Vergaberechts des Antragstellers dauerhaft vereiteln (§123 VwGO). • Anordnungsanspruch: Beamte haben Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung; die Auswahl hat nach dem Prinzip der Bestenauslese zu erfolgen (Art.33 Abs.2 GG, §7 LBG, §25 Abs.6 LBG). • Beurteilung rechtswidrig: Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers enthält fiktive Teile für Zeiten vollständiger Freistellung, die nicht der dienstlichen Beurteilung unterliegen; daher ist die Beurteilung voraussichtlich rechtswidrig. • Fortschreibungsfehler: Bei überwiegender Freistellung ist eine fiktive Laufbahnnachzeichnung sachgerecht und erforderliche Vergleichsgruppen sind korrekt zu bilden; hier unterließ der Dienstherr eine ordnungsgemäße Fortschreibung und schloss geeignete Vergleichspersonen irrtümlich aus. • Kausalität: Die dargestellten Rechtsfehler sind kausal dafür, dass bei einer ordnungsgemäßen Beurteilung und Fortschreibung die Auswahlentscheidung trotz Notendifferenz zugunsten des Antragstellers ausfallen könnte. • Kosten und Streitwert: Die Antragsgegner trägt die Verfahrenskosten; Streitwert 2.500 EUR (§§154,162 VwGO; §52 GKG). Der Antrag auf einstweilige Anordnung hat Erfolg. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Beigeladenen bis zu einer erneuten, der Rechtsauffassung des Gerichts entsprechenden Entscheidung in eine der fünf A‑13‑Planstellen zu befördern. Das Gericht stellt fest, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sowie die vorgenommenen Fortschreibungen und die Bildung der Vergleichsgruppe verfahrens- und rechtsfehlerhaft sind, sodass die Vergabe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig zustande kam. Die Entscheidung dient der Sicherung des Anspruchs auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung und effektiven Rechtsschutz; die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner, der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst.