9 K 4239/05

Tenor Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 15. Juni 2005 in der Fassung des Widerspruchbescheides des S-Kreises O vom 31. August 2005 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohngebäude sowie zwei Garagen bebauten Grundstücks I Weg 00, 00000 H (G1). Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. W 11 (I Weg) der Stadt H aus dem Jahre 1973. Dieser setzt für das Grundstück der Klägerin hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung „reines Wohngebiet" und - mittels Baugrenzen - die überbaubare Grundstücksfläche fest. 3 Die in der Nähe des Grundstücks der Klägerin, das mit einem Wohnhaus sowie im rückwärtigen Bereich mit zwei Garagen bebaut ist, befindlichen Grundstücke sind überwiegend mit Einfamilien-Wohnhäusern bebaut; die rückwärtigen Grundstücksbereiche sind überwiegend von Bebauung freigehalten. Auf dem I Weg befindet sich mit der Gaststätte „F", die auch einen Biergarten hat, eine Gastwirtschaft, die auf überörtliche Kundschaft ausgelegt ist. Auf dem unmittelbar an das Grundstück der Klägerin angrenzenden Grundstück (I Weg 00 bzw. 00a) befindet sich u.a. eine „Autoaufarbeitung". Auf dem Grundstück I Weg Nr. 00 befindet sich bis zu einer Tiefe von etwa 45 m - gerechnet vom I Weg - rückwärtige (Wohn-) Bebauung. 4 Spätestens im Juni 2004 erhielt der Beklagte Kenntnis davon, dass die Klägerin im hinteren Bereich ihres Grundstücks noch vor der hinteren Garage einen Bürocontainer aufgestellt hatte. Am 10. September 2004 beantragte die Klägerin die entsprechende Baugenehmigung. 5 Nachdem der Planungsausschuss der Stadt H in der Sitzung vom 16. November 2004 die Erteilung der Befreiung für die Errichtung des Containers außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen abgelehnt hatte, teilte der Beklagte der Klägerin mit, eine Befreiung könne nicht erteilt werden, daher sei der Erlass einer Beseitigungsanordnung beabsichtigt. 6 Hierzu erklärte die Klägerin unter dem 21. März 2005, für die Grundstücke I Weg 00, 00, 00 und 00, insbesondere aber für das Grundstück I Weg 00 seien Befreiungen erteilt worden; hinsichtlich des Grundstücks Nr. 00 stehe entgegen den Festsetzungen des Bebauungsplans auf einer öffentlichen Verkehrsfläche eine Garage. Insoweit liege eine Ungleichbehandlung vor. Den gewerblichen Teil ihrer beruflichen Tätigkeit übe sie belegbar an anderer Stelle aus, von ihrem Wohnsitz aus erledige sie allein die kaufmännische Organisation. 7 Mit - im Betreff als „Ordnungsverfügung mit Androhung eines Zwangsgeldes" bezeichnetem - Bescheid vom 15. Juni 2005 gab der Beklagte der Klägerin auf, den Bürocontainer innerhalb eines Monats „nach Bestandskraft dieser [Ordnungs- ]Verfügung" zu beseitigen und drohte ihr insoweit ein Zwangsgeld an. Zur Begründung führte er aus, die Klägerin habe auf ihrem Grundstück den Bürocontainer aufgestellt, ohne im Besitz der hierfür erforderlichen Baugenehmigung zu sein. Die Baugenehmigung könne auch nicht erteilt werden, da der Bürocontainer außerhalb der überbaubaren Flächen liege. Er könne daher nur im Wege der Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB genehmigt werden, doch weise das Baugrundstück nicht die erforderliche atypische Besonderheit auf. Die von der Klägerin benannten Berufungsfälle seien mit dem des Bürocontainers nicht vergleichbar: Bei diesen handele es sich um Wohnhauserweiterungen, der Container werde jedoch zu Wohnzwecken genutzt. Die Beseitigung des Containers sei die einzige Möglichkeit, den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Weniger belastende Maßnahmen seien nicht erkennbar, die Beseitigung des Containers sei insbesondere wegen möglicher Berufungsfälle auch erforderlich. 8 Hiergegen legte die Klägerin am 12. Juli 2005 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie erneut auf die vorgenommenen Befreiungen hinsichtlich anderer Grundstücke verwies und im Übrigen unter mehreren Aspekten die Unwirksamkeit des Bebauungsplans Nr. W 11 der Stadt H geltend machte. 9 Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Landrats des S-Kreises O vom 31. August 2005 mit der Begründung zurückgewiesen, der 38,88 qm große Container verstoße an seinem Aufstellungsrot gegen Bauplanungsrecht. Es sei nämlich wegen Verstoßes gegen den einschlägigen Bebauungsplan unzulässig. Die Erteilung einer Befreiung komme nicht in Betracht. Ein Verstoß gegen Art. 3 GG sei nicht gegeben. In den von der Klägerin genannten Berufungsfällen handele es sich um marginale Korrekturen der überbaubaren Grundstücksflächen, indem zur Verbesserung der Wohnraumsituation in wenigen Fällen durch Anbauten an bestehende Wohnhäuser akzeptable Baugrenzenüberschreitungen zugelassen worden seien. Die Klägerin habe aber lösgelöst von vorhandener Bausubstanz auf der nicht überbaubaren Grundstücksfläche einen separaten Baukörper aufgestellt, der zudem einer gewerblichen Nutzung im reinen Wohngebiet diene. Auch die Garage auf dem Grundstück sei kein Vergleichsfall, da sie unmittelbar an das vorhandene Wohngebäude angebaut sei und nur eine bebauungsakzessorische Funktion erfülle. Der Bebauungsplan sei auch nicht funktionslos geworden, im Übrigen könne über die Unwirksamkeit des Bebauungsplans mangels Normverwerfungskompetenz nicht durch die Behörde entschieden werden. 10 Am 26. September 2005 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie unter Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens vorträgt, der Bebauungsplan leide an einem zur Unwirksamkeit führenden Bekanntmachungsfehler. Die Beurteilung des Vorhabens richte sich nach § 34 BauGB, wobei eine Beurteilung nach § 34 Abs. 2 BauGB ausscheide. In der maßgeblichen Umgebung befänden sich auch wohngebietsfremde Nutzungen so beispielsweise eine nicht unter § 13 BauNVO zu subsumierende Büronutzung auf dem unmittelbaren Nachbargrundstück. 11 Die Klägerin beantragt, 12 die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 15. Juni 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des S-Kreises O vom 31. August 2005 aufzuheben. 13 Der Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Er trägt vor, der Bebauungsplan sei nicht unwirksam. Wenn er dennoch als unwirksam angesehen werde, müsse entscheiden werden, ob sich der Container von der Art der Nutzung her in die vorhandene Bebauung einfüge. Dort finde sich neben Wohnhäusern die überörtliche Gaststätte F und die Sportanlage X (Fußballfeld und Tennisplätze). Der Briefkopf des Herrn L lege eine Büronutzung auf dem Grundstück Nr. 00 nahe, diese sei jedoch nicht genehmigt. Jedenfalls ein Gewerbe auf diesem Grundstück sei angemeldet. 16 Das Gericht hat das Grundstück der Klägerin und seine nähere Umgebung in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die hierüber gefertigte Niederschrift Bezug verwiesen. 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des S-Kreises O Bezug genommen. 18 Entscheidungsgründe: 19 Die Klage richtet sich gegen den ausdrücklich als „Ordnungsverfügung mit Zwangsgeldandrohung" bezeichneten Bescheid des Beklagten vom 15. Juni 2005, der in der Sache allein die Ordnungsverfügung zur Beseitigung des Bürocontainers sowie die entsprechende Zwangsgeldandrohung enthält. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, er habe damit auch den Befreiungsantrag bzw. den Baugenehmigungsantrag ablehnen wollen, geht dies aus dem Bescheid - aus der insoweit maßgeblichen Perspektive der Klägerin (vgl. § 43 Abs. 1 VwVfG NRW) - nicht hinreichend deutlich hervor. Dem steht auch nicht entgegen, dass in dem angegriffenen Bescheid davon die Rede ist, eine Baugenehmigung bzw. Befreiung könne für das Vorhaben nicht erteilt werden. Denn dies ist ersichtlich als Begründungselement für das Beseitigungsverlangen zu sehen, das aus Sicht des Beklagten wegen der materiellen bau(planungs)rechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens wegen Verstoßes gegen den Bebauungsplan Nr. W 11 bzw. wegen der damit erforderlichen - aber wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 nicht erteilbaren - Befreiung, zu erlassen war. 20 Die zulässige Klage ist begründet. 21 Die angefochtene Ordnungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin daher in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie kann ihre Rechtsgrundlage insbesondere nicht in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW finden. 22 Die Ordnungsverfügung leidet an durchgreifenden Ermessensfehlern. Bei Ermessensentscheidungen prüft das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Ermessensfehlerhaft ist dabei insbesondere, wenn die Behörde bei ihrem Handeln von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, unvollständigen oder falsch gedeuteten tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht. 23 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, § 114 Rz. 12 m.w.N.. 24 Diesen Grundsätzen werden die Ermessenserwägungen des Beklagten nicht gerecht. Es liegt zwar ein Verstoß gegen § 63 Abs. 1 BauO NRW vor, weil die Klägerin die erforderliche Baugenehmigung für die Aufstellung bzw. Nutzung des streitbefangenen Containers nicht besitzt. Auch kann bereits die formelle Illegalität für die Beseitigung einer baulichen Anlage ausreichen, wenn - wie z.B. bei Werbeanlagen, aber ggf. auch bei Containern - die Beseitigung der Anlage ohne erheblichen Substanzverlust und ohne hohe Kosten für Entfernung und Lagerung möglich ist. 25 Vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 - 10 B 1394/05 -, BauR 2006, 369 ff. [bejaht bei einer Kühlzelle von 80m3 Brutto-Rauminhalt]. 26 Vor dem Hintergrund, dass der Container einen Rauminhalt von ca. 39 m3 aufweist und durchaus manches dafür spricht, dass er auf dem eigentlichen Betriebsgelände des Ehemanns der Klägerin (G2) gelagert werden kann, hätte der Beklagte die Beseitigungsverfügung möglicherweise (allein) auf die formelle Illegalität stützen können. Dies kann aber offenbleiben, denn dieser Aspekt war für den Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung ersichtlich nicht tragend. Vielmehr hat die formelle Illegalität bei der Ermessensausübung keine bzw. eine nur untergeordnete Rolle gespielt. Denn sowohl der Ausgangsbescheid - soweit er überhaupt eine Ermessensbetätigung enthält - als auch der Widerspruchsbescheid sind ausschließlich bzw. maßgeblich mit einem Verstoß des Vorhabens gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans bzw. mit der Unzulässigkeit einer Befreiungserteilung und damit insgesamt mit der materiellen Illegalität der Anlage begründet. 27 Auf den vom Beklagten herangezogenen Verstoß des Vorhabens gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans W 11 kann die Ermessensbetätigung nicht gestützt werden. Der Bebauungsplan ist nämlich unwirksam. Der Bebauungsplan leidet bereits an einem formellen Mangel. Er ist nämlich nicht ordnungsgemäß ausgefertigt. Durch die Ausfertigung des als Satzung und damit als Rechtsnorm beschlossenen Bebauungsplans soll sichergestellt werden, dass der Inhalt des Plans mit dem Willen des gemeindlichen Beschlussorgans übereinstimmt, wobei Bundesrecht ungeregelt lässt, welche Anforderungen an eine solche Ausfertigung zu stellen sind. 28 Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 1999 - 4 B 129.98 -, BRS 62 Nr. 29 und vom 9. Mai 1996 - 4 B 60.96 -, BRS 58 Nr. 41. 29 Für das nordrhein-westfälische Landesrecht ist geklärt, dass es mangels ausdrücklicher normativer Vorgaben für die Ausfertigung von Bebauungsplänen ausreichend, aber auch erforderlich ist, wenn eine Originalurkunde geschaffen wird, auf welcher der Bürgermeister als Vorsitzender des Rates (als zuständigem Beschlussorgan der Gemeinde) oder ein von ihm bestellter Beamter oder Angestellter [gemeinsam mit einem Ratsmitglied] zeitlich nach dem Ratsbeschluss und vor der Verkündung der Satzung schriftlich bestätigt, dass der Rat an einem näher bezeichneten Tag diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen hat. 30 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Oktober 1996 - 7a D 122/94.NE -, BRS 58 Nr. 130. 31 Muss ein Bebauungsplan von der höheren Verwaltungsbehörde genehmigt werden (vgl. § 11 BBauG a.F.) und erfolgt diese Genehmigung unter Auflagen, so ist ein Beitrittsbeschluss nur dann, aber auch immer dann erforderlich, wenn die Erfüllung der Auflage eine materielle Änderung des Gesamtplans bewirkt, nicht hingegen, wenn es sich um rein redaktionelle (klarstellende) Änderungen handelt, durch die der Inhalt des vom Gemeinderat beschlossenen Plans nicht verändert wird. 32 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2003 - 7 A 188/02 -, JURIS-Dokumentation. 33 Ist ein Beitrittsbeschluss des Rates zu der Genehmigung erforderlich, so bedarf es auch einer Ausfertigung dieses Beitrittsbeschlusses, damit nach den o.g. Grundsätzen dokumentiert ist, dass der Inhalt des Plans - in der Fassung, die er durch denn Beitrittsbeschluss erhalten hat - mit dem Willen des gemeindlichen Beschlussorgans übereinstimmt. An einer solchen Ausfertigung mangelt es hier. 34 Vorliegend war ein Beitrittsbeschluss des Rates (mit dem gleichzeitig die Dringlichkeitsentscheidung vom 26. Juni 1973 bestätigt werden sollte) erforderlich. Denn die Genehmigung des Bebauungsplans durch die Bezirksregierung Düsseldorf mit Verfügung vom 22. Juni 1973 betraf nicht nur redaktionelle, sondern auch inhaltliche Aspekte: So wurde z.B. auf Grund der Verfügung vom 22. Juni 1973 die zuvor vorgesehene Möglichkeit, Ausnahme von dem in II.a) der textlichen Festsetzungen vorgesehenen Ausschluss von Nebenanlagen außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen zuzulassen, gestrichen. Der damit erforderliche Beitrittsbeschluss des Gemeinderates wurde zwar am 29. August 1973 gefasst, aber nicht ausgefertigt. 35 Ob der Bebauungsplan W 11 noch an weiteren Mängeln leidet - etwa weil die Genehmigungsverfügung vom 22. Juni 1973 (dort Ziffer 1.5) nicht vollständig in die Planurkunde (dort III. a der textlichen Festsetzungen) übertragen wurden, weil in der Planurkunde und einzelnen Festsetzungen wiederholt von der Genehmigungsverfügung des Regierungspräsidenten vom 8. Juni 1973 die Rede ist, obwohl diese durch die genannte Verfügung vom 22. Juni 1973 „zurückgezogen" wurde - kann offenbleiben. 36 Damit ist der Beklagte bei seiner Ermessensbetätigung von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen, weil infolge der Unwirksamkeit des genannten Bebauungsplans nicht dessen Voraussetzungen zugrunde zu legen sind, sondern für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Seite § 34 BauGB heranziehen ist. Der Widerspruchsbescheid, der auch hinsichtlich der Ermessensbetätigung maßgeblich ist (vgl. auch § 79 Abs.1 Nr. 1 VwGO) enthält zwar eine ausführliche Begründung - auch hinsichtlich des Ermessens - , ist aber nicht auf die formelle, sondern allein auf die materielle Illegalität der Verfügung wegen des Verstoßes gegen den Bebauungsplan gestützt („Die auf die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. W 11 gestützte Beseitigungsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft", vgl. S. 6 oben des Widerspruchsbescheides). Dieser ist aber - wie gesagt - unwirksam; ein Verstoß gegen ihn darf daher nicht - wie hier - als alleiniger Grund für eine Beseitigungsverfügung herangezogen werden. Zwar kann eine Ordnungsverfügung, die auf einen Verstoß gegen einen unwirksamen Bebauungsplan gestützt ist, unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise als ermessensfehlerfrei einzustufen sein, wenn das Einschreiten nicht passiert ist, um den (vermeintlich) wirksamen Ortsrecht Geltung zu verschaffen. So kann z.B. die Nutzungsuntersagung einer Garage als gewerblicher Lagerraum in einem reinen Wohngebiet auch dann ermessensfehlerfrei sein, wenn der Bebauungsplan unwirksam ist, der Gebietscharakter aber tatsächlich einem reinen Wohngebiet entspricht und die Bauaufsichtsbehörde nach der Begründung ihrer Ordnungsverfügung zum Schutz des Wohngebiets vor gebietsfremder Nutzung hat einschreiten wollen. 37 Vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 23. Februar 1996 - 10 A 292/94 - und vom 10. April 1981 - 10 A 140/79 -, beide n.v.. 38 Ein solcher Ausnahmefall, in dem ein Ermessensfehler trotz Berufung der Behörde auf einen unwirksamen Bebauungsplan verneint werden kann, liegt hier aber nicht vor. Denn bei einer Beurteilung nach § 34 BauGB handelt es sich faktisch hier nicht um ein - im Bebauungsplan festgesetztes - reines Wohngebiet. Die Eigenart der näheren Umgebung - unabhängig davon, wie weit der Rahmen insoweit zu ziehen sein mag - ist schon deshalb nicht als „reines Wohngebiet" einzustufen, weil sich gegenüber dem Haus der Klägerin mit der Gaststätte (mit Biergarten) „F" eine Schank- und Speisewirtschaft befindet, die auf überörtlichen Zuspruch angelegt ist, die weder in einem allgemeinen (vgl. § 4 BauN-VO) und erst recht nicht in einem reinen Wohngebiet (vgl. § 3 BauNVO) zulässig ist. Auch die Autoaufarbeitung auf dem Grundstück I Weg 00 bzw. 00a ist in einem reinen Wohngebiet so nicht zulässig. Vor diesem Hintergrund ist die Ermessenserwägung, die gewerbliche Nutzung des Containers im reinen Wohngebiet sei unzulässig (S. 4, 2. Abs. des Widerspruchsbescheides) unzutreffend; auch in der Klageerwiderung vom 23. November 2005 hat der Beklagte maßgeblich auf die Art der baulichen Nutzung abgestellt. Schon vor dem Hintergrund der unrichtigen Beurteilung der Art der baulichen Nutzung, die jedenfalls ein wesentlicher Aspekt der Ermessensbetätigung ist, kann von einem Ausnahmefall, in dem trotz Unwirksamkeit des Bebauungsplans (noch) eine fehlerfreie Betätigung des Ermessens angenommen werden kann, keine Rede sein. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null sind nicht konkret erkennbar. 39 Vor diesem Hintergrund kann vorliegend offenbleiben, ob bei einer Beurteilung nach § 34 BauGB das Vorhaben sich hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche einfügen würde. Lediglich ergänzend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die rückwärtige Bebauung auf dem Grundstück Hemmerdener Weg Nr. 56 sich wohl im Rahmen der insoweit für dieses Grundstück durch den - aus dem dargelegten Grund unwirksamen - Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen halten dürfte. 40 Offen bleiben kann auch, ob und ggf. inwieweit bei der Beurteilung der Frage, ob dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, landschaftsschutzrechtliche Aspekte zu berücksichtigen sein könnten. 41 Angesichts der Rechtswidrigkeit der Beseitigungsverfügung ist auch die Zwangsgeldandrohung rechtlich zu beanstanden [zumal auch die sofortige Vollziehung hinsichtlich der Beseitigungsverfügung nicht angeordnet wurde]. 42 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 43 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 44