9 K 6258/06

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die am 13. Mai 2005 beantragte Baugenehmigung zur Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück in F, T 00 (G1), zu erteilen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin ist ein Unternehmen, das u.a. Mobilfunkanlagen bereitstellt und betreibt. Am 13. Mai 2005 beantragte sie beim Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Dachstandort T 00. Ausweislich der mit dem Antrag eingereichten Bauvorlagen ist auf dem Flachdach des vierstöckigen, gewerblich genutzten Gebäudes die Errichtung einer Antennentragkonstruktion und einer Antennenanlage nebst zugehöriger Systemtechnik geplant. Der Antennenträger soll auf das Flachdach aufgebracht werden und eine Höhe von 11,70 m besitzen. Derzeit befindet sich bereits eine Mobilfunkanlage von geringerer Höhe auf dem Gebäudedach. Das Grundstück wird durch einen in nördliche Richtung von der Straße T abzweigenden Stichweg erschlossen und grenzt im Norden an Bahnanlagen an. Auf den durch den Stichweg weiter erschlossenen Grundstücken befinden sich - wie auch auf der südlich verlaufenden Straße T - gewerbliche Nutzungen; teilweise werden die gewerblich genutzten Gebäude auch zu Wohnzwecken genutzt. Auf der Südseite des Ts liegen ausgedehnte Freiflächen, an die sich erst weiter östlich bebaute Grundstücke anschließen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Kartenmaterial sowie die Niederschrift über den Ortstermin am 12. Juli 2007 verwiesen. Ein Bebauungsplan besteht für den fraglichen Bereich nicht. Unter dem 11. Oktober 2005 nahm das Staatliche Umweltamt E zu dem Vorhaben dahingehend Stellung, dass keine Bedenken gegen die Zulassung bestünden, wenn die Bescheinigung der elektromagnetischen Unbedenklichkeit vorgelegt werde. In der planungsrechtlichen Stellungnahme des Beklagten vom 18. Oktober 2005 heißt es, die Mobilfunkanlage sei als nicht wesentlich störende gewerbliche Anlage im Gewerbegebiet zulässig. Ausweislich der nachgereichten Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur vom 22. Dezember 2005 zum Nachweis der Gewährleistung des Schutzes von Personen in den durch den Betrieb von ortsfesten Funkanlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern beigefügt werden die Grenzwerte der 26. BImSchV bei Wahrung der dort angegebenen Sicherheitsabstände eingehalten. Gleichwohl teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 21. März und 11. September 2006 mit, die Bearbeitung des Antrages zurückzustellen, bis das vom Ausschuss für Planung, Umwelt und Verkehr der Stadt F in Auftrag gegebene Mobilfunkkonzept vorliege. Die Klägerin hat am 11. Dezember 2006 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie ihr Begehren auf Erteilung der Baugenehmigung weiterverfolgt. Sie vertritt die Auffassung, der Hinweis auf das ausstehende Mobilfunkkonzept rechtfertige die Nichtbearbeitung ihres Antrages nicht. Der Bauantrag sei positiv zu bescheiden, weil die Eigenart der näheren Umgebung einem Gewerbegebiet entspreche, in dem die beantragte Mobilfunkanlage allgemein zulässig sei. Zur Qualitätssicherung und ausreichenden Mobilfunkversorgung sei die Errichtung einer höheren Mobilfunkanlage als der bereits vorhandenen erforderlich, ohne dass es sich dadurch die Beeinträchtigung verändere. Die Klägerin beantragt schriftsätzlich, den Beklagten zu verpflichten, ihr die am 13. Mai 2005 beantragte Baugenehmigung zur Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück in F, T 00 (G1), zu erteilen. Der Beklagte beantragt schriftsätzlich, die Klage abzuweisen. Er hält die Nichtbearbeitung des Antrags bis zur Erstellung des Mobilfunkkonzeptes für gerechtfertigt. Nach dessen Erstellung im April 2007 macht er geltend, der Standort T 00 sei aus Gründen der Immissionsminimierung abzulehnen. Ziel des Konzepts sei, Sendeanlagen im Stadtgebiet so zu platzieren, dass die Immissionsbelastung für die Bevölkerung so gering wie möglich gehalten werde. Dies werde durch eine Reduzierung der Standorte erreicht, ohne dass die flächendeckende Versorgung gefährdet werde. Die Berichterstatterin hat eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift vom 12. Juli 2007 verwiesen. Im Ortstermin haben die Vertreter des Beklagten darauf hingewiesen, dass das Mobilfunkkonzept am 12. Juni 2007 durch den Rat der Stadt F verabschiedet worden sei. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und des Kartenmaterials ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Im Einverständnis der Beteiligten kann die Berichterstatterin anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 87 a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage hat Erfolg. Sie ist gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig. Der Beklagte hat über den bei ihm am 13. Mai 2005 eingegangenen Antrag der Klägerin auf Zulassung einer Ausnahme ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden, § 75 Satz 1 VwGO. Ein Grund ist nur dann zureichend, wenn er mit der Rechtsordnung in Einklang steht. Mit der Rechtsordnung ist es nicht vereinbar, wenn die Verwaltung dem Bürger eine gesetzlich vorgesehene Rechtsposition dadurch vorenthält, dass sie etwa mit Blick auf eine künftige Gesetzesänderung von einer Entscheidung absieht. Eine solche Befugnis widerspräche der Bindung der Verwaltung an das geltende Recht und unterliefe die rechtsstaatliche Funktion des Gesetzes. BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2004 - 7 B 58/03 -, Buchholz 428 § 9 VermG Nr. 8. Der Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 21. März und 11. September 2006 mitgeteilt, von einer Bescheidung ihres Bauantrages allein im Hinblick auf das Ausstehen des von der Stadt in Auftrag gegebenen Mobilfunkkonzeptes abzusehen. Hierin liegt kein sachlicher Grund i.S.d. § 75 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung unter Berufung auf ein noch nicht existierendes Mobilfunkkonzept hinauszuzögern, ist mit der Rechtsordnung nicht vereinbar. Dies gilt umso mehr, als die Rechtslage zur Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung weitestgehend geklärt worden ist. Wenn nach der geltenden Rechtslage ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung bestand, hätte diese erteilt werden müssen; sah der Beklagte den Anspruch als nicht gegeben an, hätte er den Antrag ablehnen müssen. Ausweislich der internen planungsrechtlichen Stellungnahme hielt der Beklagte das Vorhaben für zulässig. Abgesehen von dem Zurückstellungsrecht nach § 15 BauGB, dessen Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, besteht für die Baugenehmigungsbehörde wegen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Baufreiheit regelmäßig - so auch hier - keine Berechtigung, über Baugesuche nicht zu entscheiden bzw. diese dilatorisch zu behandeln. Die Untätigkeitsklage ist auch nach Ablauf von drei Monaten seit Antragstellung am 13. Mai 2005, nämlich am 11. Dezember 2006, erhoben worden (§ 75 Satz 2 VwGO). Die auch im Übrigen zulässige Klage ist begründet. Der Unterlassung des beantragten Verwaltungsaktes ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ihr steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung zu, weil ihrem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts nicht entgegenstehen, § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Die Errichtung der geplanten Mobilfunkanlage, die im Hinblick auf ihre Höhe von mehr als 10 m genehmigungsbedürftig ist (§§ 63 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW), ist planungsrechtlich zulässig . Da das Vorhabengrundstück nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liegt, richtet sich die Zulässigkeit nach § 34 BauGB. Das Vorhaben erfüllt die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 und 2 BauGB. Innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile ist ein Vorhaben zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist (§ 34 Abs. 1 BauGB). Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete der Baunutzungsverordnung, handelt es sich also um ein so genanntes faktisches Baugebiet, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Baunutzungsverordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre (§ 34 Abs. 2 BauGB). Bei der Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BauGB ist darauf abzustellen, inwieweit sich einerseits das Vorhaben auf die Umgebung und andererseits die Umgebung auf das Baugrundstück prägend auswirken kann. Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36. Bei der Beurteilung dieser Frage kann auch die unterschiedliche Bebauung diesseits und jenseits einer Straße eine Rolle spielen, wobei es wiederum auf die Art des Unterschiedes ankommen kann. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 - 4 C 28,83 -, BRS 42 Nr. 26; Beschluss vom 29. April 1997 - 4 B 67.97 -, BRS 59 Nr. 80; Beschluss vom 11. Februar 2000 - 4 B 1.00 -, BRS 63 Nr. 102. Einzubeziehen ist die tatsächlich vorhandene Bebauung, ggfs. auch die in einem angrenzenden Bebauungsplangebiet, wobei es auf die Festsetzungen des Bebauungsplanes insoweit nicht ankommt. Söfker, in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Stand: Juli 2006, § 34 Rn. 36 m.w.N.. Die nähere Umgebung erfasst hier nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung den Bereich, der zwischen den Bahnanlagen im Norden, der Abzweigung des Ts in nördliche Richtung am Grundstück G2 im Westen, dem S Weg im Osten und dem Grünzug im Süden liegt. Das Gebiet nördlich der Bahnanlagen gehört nicht mehr zur maßgebenden Umgebung, weil diese als Zäsur wirken. Ebenfalls eine Zäsur stellt die Südseite des Ts dar, weil sich dort - im wesentlichen unbebaute - Freiflächen befinden. Die Bebauung westlich des Grundstücks G2 und auf dem S Weg ist in die maßgebliche Umgebung nicht einzubeziehen, weil sie sich schon mangels Wahrnehmbarkeit nicht auf das Vorhabengrundstück und umgekehrt auswirken kann. Dieses Gebiet ist dadurch gekennzeichnet, dass sich dort vorwiegend nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe i.S.d. § 8 Abs. 1 BauNVO befinden, beispielsweise eine kleinere Kfz-Reparaturwerkstatt, eine Schreinerei, eine Glaserei, ein Sanitärinstallationsbetrieb, ein Dentallabor, ein Unternehmen, das Fenster und Türen herstellt. Auch Bürogebäude (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO) sind vorzufinden, ferner Wohnungen i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO. Damit entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem Gewerbegebiet i.S.v. § 8 BauNVO, eine Einschätzung, die auch vom Beklagten geteilt wird. Das somit nach § 34 Abs. 2 BauGB zu beurteilende Vorhaben erfüllt die Voraussetzungen dieser Bestimmung. Es ist seiner Art nach im Gewerbegebiet allgemein zulässig. Dass Mobilfunkanlagen gewerbliche Nutzungen (i.S.v. § 8 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BauNVO) sind, entspricht ständiger Rechtsprechung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BRS 66 Nr. 89; Beschluss vom 9. Januar 2004 - 7 B 2483/03 -, NWVBl. 2005, 33 ff. (m.w.N.). Es handelt sich auch um einen nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieb gemäß § 8 Abs. 1 BauNVO. Die beantragte Mobilfunkanlage verursacht keine Geräusche, Erschütterungen oder Gerüche und zieht auch keinen Fahrzeugverkehr an, abgesehen etwa von zu vernachlässigendem Wartungsverkehr. Gesundheitliche Gefahren für die Nutzer der umliegenden Grundstücke gehen von ihr nicht aus. Nach gefestigter höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung kann nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand bei Einhaltung der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte nicht von schädlichen Umwelteinwirkungen durch Mobilfunksendeanlagen ausgegangen werden. Vgl. zuletzt: BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2007 - 1 BvR 382/05 - (Juris); vgl. außerdem: BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 - 25 ZB 05.1133 -, (Juris); HessVGH, Urteil vom 28. September 2006 - 4 UE 1826/05 -, BauR 2007, 1006 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, BRS 69 Nr. 84. Diese Grenzwerte werden ausweislich der Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur vom 22. Dezember 2005 bei Wahrung der dort angegebenen Sicherheitsabstände eingehalten. Soweit auch das optische Erscheinungsbild einer Anlage ihre Eigenschaft als „störend" zu begründen vermag, bejahend: OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003, a.a.O.; kritisch: OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2004, a.a.O., kann eine solche Störung im vorliegenden Fall schon deshalb nicht angenommen werden, weil das Vorhaben im Gewerbegebiet geplant ist. Die Annahme einer aus optischen Gründen unzumutbaren Belästigung liegt auch deshalb fern, weil sich bereits derzeit eine Mobilfunkanlage von knapp 10 m auf dem Flachdach des Gebäudes T 00 befindet, die nach dem Eindruck aus dem Ortstermin am 12. Juli 2007 die gewerblich genutzte Umgebung nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Eine Mobilfunkanlage, die nur geringfügig höher sein wird, wird nicht zu einer deutlicheren Beeinträchtigung des Bereichs führen. Anhaltspunkte dafür, dass sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung, der Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche nicht innerhalb des aus der näheren Umgebung hervorgehenden Rahmens hält, bestehen nicht (soweit überhaupt von Auswirkungen der schlanken Antennenanlage auf diese Merkmale ausgegangen werden kann); Abweichendes wird auch vom Beklagten nicht geltend gemacht. Das im Begriff des Einfügens enthaltene Gebot der Rücksichtnahme ist ebenfalls nicht verletzt. Aus den vorgenannten Gründen werden auch die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse gewahrt; das Ortsbild wird nicht beeinträchtigt (§ 34 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Stufte man die nähere Umgebung im Hinblick auf die nicht eindeutig als Betriebsinhaberwohnungen erkennbare Wohnnutzung als Gemengelage ein, so fügte sich das Vorhaben hinsichtlich der Art der Nutzung in den Rahmen ein, der aus der maßgeblichen Umgebung hervorgeht (vgl. § 34 Abs. 1 BauGB). Seiner Nutzungsart nach handelt es sich, wie ausgeführt, um gewerbliche Nutzung, die im betreffenden Bereich vielfach vorhanden ist. Bauordnungsrechtliche Vorschriften stehen dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen. Die Klägerin hat die Einhaltung der Abstandflächen (§ 6 BauO NRW) nachgewiesen. Abgesehen davon sind die Abstandflächenvorgaben nicht einzuhalten, weil der Mobilfunkanlage in der beantragten Größenordnung keine gebäudegleiche Wirkung i.S.v. § 6 Abs. 10 BauO NRW zukommt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2004, a.a.O.; Beschluss vom 12. Oktober 2004 - 7 B 2073/04 - (jeweils zu einer etwa 10 m hohen Antennenanlage). Damit steht der Klägerin ein (gebundener) Anspruch auf die beantragte Baugenehmigung zu, ohne dass es auf die rechtliche Bewertung des vom Rat der Stadt F beschlossenen Mobilfunkkonzeptes ankäme. Sieht man eine Mobilfunkanlage nicht als gewerbliche Hauptnutzung, sondern (lediglich) als fernmeldetechnische Nebenanlage i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 an, so OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83; Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, a.a.O., die auch in einem Gewerbegebiet ausnahmsweise zugelassen werden kann, kommt eine derartige Zulassung gemäß § 34 Abs. 2 letzter Halbsatz i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB in Betracht. In diesem Fall ist das dem Beklagten bei der Erteilung einer Ausnahme zustehende Ermessen auf Null reduziert. Gesichtspunkte, die eine Ermessensentscheidung zu Lasten der Klägerin begründen könnten, sind weder vom Beklagten angeführt worden noch sonst erkennbar. Das Mobilfunkkonzept kann dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Dabei kann offen bleiben, ob die in jenem Konzept aufgezeigten Alternativstandorte eine Versorgungssicherheit überhaupt gewährleisten. Denn das Konzept stellt keine Grundlage für eine negative Ermessensentscheidung dar, weil sich mit ihm keine gewichtigen Interessen begründen lassen, die der Erteilung einer Ausnahme entgegenstehen könnten. Die Stadt F hat das Konzept, wie sich bereits aus seinem Titel „Mobilversorgungsplanung unter dem Aspekt der Strahlungsminimierung" ablesen lässt und auch aus seinem Inhalt ergibt, erstellen lassen, um beim Ausbau des Mobilfunknetzes die Belastung für die Bevölkerung so gering wie möglich zu halten (S. 8, 12 f., 44). Sie hat Standortvorschläge für alle drei Stadtteile (Alt-F, I und V) erarbeiten lassen, um eine strahlungsminimierte Mobilfunkversorgung realisieren zu können (S. 46 ff.). Diese Zielsetzung, Gesundheitsgefahren von der Bevölkerung abzuwehren, ist zwar grundsätzlich anerkennenswert. Der dahinter stehende politische Wunsch, Ängsten in der Bevölkerung entgegenzuwirken und konfliktfreiere Standorte als die von den Netzbetreibern ausgewählten mit dem Mobilfunkkonzept anzubieten, ist auch nachvollziehbar. Dass es eines besonderen, über die normativen Vorgaben der einschlägigen Immissionsbestimmungen hinausgehenden Schutzes der Bevölkerung bedarf, ist aber vom Beklagten nicht vorgetragen, geschweige denn mit wissenschaftlich haltbaren Erkenntnissen untermauert worden. Letztlich liefe dies auch darauf hinaus, dass der Beklagte sich über diese Vorgaben und Grenzwerte hinwegsetzte und eigene Erkenntnisse an die Stelle derjenigen des Normgebers setzte. Wenn auch das Konzept durchaus eine Grundlage für Verhandlungen mit den Mobilfunkanlagenbetreibern bilden kann, ist es jedoch mit dem dargestellten Inhalt nicht geeignet, die bauplanungsrechtliche Ermessensbetätigung zulässigerweise zu steuern. Wenn mit der Vorlage einer Standortbescheinigung die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV und damit nach derzeitigem Erkenntnisstand die gesundheitliche Unbedenklichkeit der von einer Mobilfunkanlage ausgehenden elektromagnetischen Strahlungen am jeweiligen Standort nachgewiesen wurde, kann das Mobilversorgungskonzept einem Baugesuch nicht entgegengehalten werden. So liegt es hier. Sonstige gewichtige Belange, die einer ausnahmsweisen Zulassung entgegenstehen könnten, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.