22 L 230/09

Tenor Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Klageverfahren 22 K 1623/09 verpflichtet, die in der der Antragstellerin erteilten Duldung enthal¬tene Auflage „Wohnsitznahme nur im Stadtgebiet O erlaubt“ da¬hingehend abzuändern, dass ihr eine Wohnsitznahme auch im Stadt¬gebiet C erlaubt ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 1.250,-- Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Der Antrag der Antragstellerin, 3 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Klageverfahren 22 K 1623/09 zu verpflichten, die in der der Antragstellerin erteilten Duldung enthaltene Auflage "Wohnsitznahme nur im Stadtgebiet O erlaubt" dahingehend abzuändern, dass ihr eine Wohnsitznahme im Stadtgebiet C erlaubt ist, 4 hat Erfolg. 5 Er ist zunächst zulässig. 6 Er ist insbesondere statthaft. Der gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht aufgrund des § 123 Abs. 5 VwGO ausgeschlossen, denn die Antragstellerin hat weder im Verfahren 22 K 1623/09 eine Anfechtungsklage erhoben noch wäre in diesem Klageverfahren eine Anfechtungsklage statthaft. 7 Klageziel im Klageverfahren ist nicht die Aufhebung der in der der Antragstellerin am 24. Juni 2008 erteilten und bis zum 23. September 2008 gültigen Duldung enthaltenen Auflage "Wohnsitznahme nur im Stadtgebiet O gestattet" - bei welcher es sich um einen eigenständigen Verwaltungsakt, welcher über den Gültigkeitszeitraum der Duldung hinaus wirksam bleibt, bis er aufgehoben wird (arg e § 51 Abs. 6 AufenthG), handelt - wegen anfänglicher Rechtswidrigkeit, denn aus dem gesamten Klage- und Antragsvorbringen und auch dem nunmehr klargestellten Antrag ergibt sich, dass die Antragstellerin nicht eine anfängliche Rechtswidrigkeit der sog. Wohnsitzauflage beanstandet, sondern die nachträgliche Änderung der Auflage wegen veränderter Umstände, nämlich der Geburt des gemeinsamen Kindes mit ihrem in C wohnenden Ehemann, beansprucht. Weil die in den Verlängerungen der erstmals erteilten Duldung vom 23. September 2008 (gültig bis 22. März 2009) und vom 19. März 2009 (gültig bis 18. September 2009) ebenfalls enthaltenen Auflagen gleichen Wortlauts ("Wohnsitznahme nur im Stadtgebiet O gestattet") – anders als die in der ersten Duldung vom 24. Juni 2008 enthaltene Auflage - keine konstitutive Wirkung entfalten, sondern nur deklaratorischer Natur sind (arg e § 51 Abs. 6 AufenthG), kommt als statthafte Klageart weder eine Anfechtungsklage gegen die erstmals erlassene (konstitutive) Auflage noch Anfechtungsklagen gegen die (deklaratorischen) Folgeauflagen in Betracht, sondern allein eine Verpflichtungsklage auf nachträgliche Änderung der Auflage. 8 Insoweit besteht auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin, denn sie hat sich mit ihrem sinngemäßen Antrag, die Wohnsitzauflage nachträglich aufzuheben bzw. zu ändern, bereits mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 4. Februar 2009 an den Antragsgegner gewandt, bevor sie insoweit Klage erhoben und um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht hat. Ob dem daraufhin ergangenen, ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehene Schreiben des Antragsgegners vom "12.12.2009" – gemeint ist offensichtlich der 12. Februar 2009 – worin der Antragsgegner dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mitgeteilt hat, er könne die Streichung der Wohnsitzauflage in der Duldung der Antragsgegnerin "leider nicht vornehmen", Regelungscharakter zukommt und es deshalb als Verwaltungsakt einzustufen ist oder nicht, kann dahinstehen. Denn in beiden Fällen ist die im Verfahren 22 K 1623/09 erhobene Klage als Verpflichtungsklage statthaft, nämlich als auf Erlass der Änderung der Wohnsitzauflage entweder im Sinne eines abgelehnten Verwaltungsakts – sofern man das Schreiben vom 12. Februar 2009 als Verwaltungsakt ansieht – oder im Sinne eines unterlassenen Verwaltungsakts – sofern man das Schreiben vom 12. Februar 2009 nicht als Verwaltungsakt ansieht – gerichtete Klage. 9 Der Antrag ist auch begründet. 10 Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung ist, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch, d. h. ein subjektives öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln, und einen Anordnungsgrund, also die Eilbedürftigkeit im Sinne der Unzumutbarkeit, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, glaubhaft gemacht hat (§§ 123 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). 11 Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch in diesem Sinne glaubhaft gemacht, denn das Gericht hält es nach summarischer Prüfung für überwiegend wahrscheinlich, dass ihr der geltend gemachte Anspruch auf Änderung der Wohnsitzauflage gegen den Antragsgegner zusteht. 12 Zunächst spricht Überwiegendes dafür, dass sich der geltend gemachte Anspruch gegen den Antragsgegner richtet, weil dieser örtlich zuständig ist. Die örtliche Zuständigkeit der Ausländerbehörden in Nordrhein-Westfalen richtet sich nach § 4 Abs. 1 OBG NRW. 13 OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2005 – 19 B 2364/03 -, InfAuslR 2006, 64 ff.; und vom 10. Juli 1997 – 18 B 1853/96 –, NVwZ-RR 1998, 201. 14 Örtlich zuständig ist nach § 4 Abs. 1 OBG NRW die Ordnungsbehörde, in deren Bezirk die zu schützenden Interessen verletzt oder gefährdet werden; dabei sind Mehrfachzuständigkeiten – sich etwa daraus ergebend, dass im Einzelfass zu schützende Interessen in mehreren Bezirken zugleich verletzt oder gefährdet werden – möglich, 15 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2005, a.a.O. 16 Hiernach ergibt sich eine Zuständigkeit jedenfalls auch des Antragsgegners. Die streitgegenständliche Auflage, durch die die Wohnsitznahme der Antragstellerin auf das Stadtgebiet O beschränkt ist, dient dem öffentlichen Interesse an einer gleichmäßigen Verteilung der finanziellen Lasten geduldeter Ausländer zwischen den Kommunen. 17 Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 17. August 2007 – 1 ME 221/07 -, juris. 18 Dieses Interesse wird durch die beantragte Änderung der Wohnsitzauflage jedenfalls auch im Stadtgebiet O gefährdet. Entscheidend kommt es damit nicht (allein) darauf an, dass die Antragstellerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt bereits nicht mehr in O, sondern in C hat, denn hieran knüpft § 4 Abs. 1 OBG NRW als spezialgesetzlich anwendbare Zuständigkeitsvorschrift – anders als die hier nicht anwendbare allgemeine Regel des § 3 Abs. 1 Nr. 3. Buchst. a) VwVfG NRW – nicht an. 19 Im Übrigen ist zu bedenken, dass das OVG NRW die Frage der örtlichen Zuständigkeit für die Änderung einer Wohnsitzauflage bislang ausdrücklich unentschieden gelassen hat. 20 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2007 – 18 E 35/07 -; die Möglichkeit einer Zuständigkeit mehrerer Behörden wohl ebenfalls nicht ausschließend OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2007 – 5 F 27/06 -. 21 Selbst für den Fall, dass das beschließende Gericht die Frage der örtlichen Zuständigkeit dahingehend beantworten würde, dass nicht der Antragsgegner, sondern die Beigeladene die für die beantragte Änderung der Wohnsitzauflage zuständige Ausländerbehörde ist, wäre die Gewährung effektiven vorläufigen Rechtsschutzes nicht sichergestellt, wenn das Gericht den vorliegenden Antrag aus diesem Grund ablehnen würde, die Antragsgegnerin sodann beim für die Beigeladene örtlich zuständigen Verwaltungsgericht H um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen würde und das Verwaltungsgericht H sodann die Frage der örtlichen Zuständigkeit dahingehend beantworten würde, dass nicht die Beigeladene, sondern der Antragsgegner örtlich zuständig ist und aus diesem Grund seinerseits den Antrag ablehnen würde. Solange die Frage der örtlichen Zuständigkeit für die Änderung einer Wohnsitzauflage nicht zumindest obergerichtlich geklärt ist, so dass sich die erstinstanzlichen Gerichte hieran orientieren können, muss, um die Gewährung effektiven Rechtsschutzes sicherzustellen, jedenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unterstellt werden, dass die Behörde örtlich zuständig und damit im gerichtlichen Verfahren passivlegitimiert ist, die im vorangegangenen Verwaltungsverfahren selbst von ihrer örtlichen Zuständigkeit ausgegangen ist. Danach muss im vorliegenden Verfahren die örtliche Zuständigkeit des Antragsgegners unterstellt werden, denn dieser hat mit seinem Schreiben vom "12.12.2009" der Antragstellerin gegenüber inzident zum Ausdruck gebracht, dass er von seiner örtlichen Zuständigkeit ausgeht; insoweit waren sich im Verwaltungsverfahren sogar Antragsgegner und Beigeladene einig, denn auf das vom Antragsgegner an die Beigeladene gerichtete Ersuchen auf Zustimmung zur Änderung der Wohnsitzauflage vom 5. Februar 2009 hin hat die Beigeladene mit Schreiben vom 9. Februar 2009 ihre Zustimmung verweigert und damit inzident zum Ausdruck gebracht, dass auch sie nicht von einer eigenen Zuständigkeit, sondern von einer Zuständigkeit des Antragsgegners ausgeht. Sofern sich der Antragsgegner nunmehr erst im gerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt stellt, er sei örtlich unzuständig, muss dieser Einwand jedenfalls im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unberücksichtigt bleiben. 22 Auch ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin in der Sache einen Anspruch auf Änderung der angegriffenen Wohnsitzauflage dahingehend hat, dass ihr eine Wohnsitznahme jedenfalls auch im Stadtgebiet C gestattet ist.´ 23 Dabei kann dahinstehen, ob die Rechtsgrundlage hierfür aus einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den gestellten Antrag auf Änderung der Wohnsitzauflage gemäß §§ 40, 49 Abs. 1 VwVfG NRW in Verbindung mit einer sich aus dem Recht auf eheliches und familiäres Zusammenleben gemäß Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG ergebenden Ermessensreduzierung auf Null, aus § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG i. V. m. Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG oder unmittelbar aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG folgt. Jedenfalls hatte der Antragsgegner in der Sache aufgrund der Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG keine andere Möglichkeit, als dem gestellten Antrag stattzugeben. Das von ihm im Rahmen der in Betracht kommenden Rechtsvorschriften auszuübende Ermessen ließ nur diese Entscheidung zu. 24 Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG gebietet es, ein Zusammenleben von Ehepartnern miteinander und mit ihrem gemeinsamen Kind nicht unnötig durch staatliche Maßnahmen zu erschweren. Insbesondere ist bei ausländerrechtlichen Entscheidungen, welche den Umgang mit einem Kind betreffen, wegen Art. 6 Abs. 1 GG und der vom Gesetzgeber mit der Reform des Kindschaftsrechts von 1997 getroffenen Entscheidung das Kindeswohl in den Vordergrund zu stellen, 25 vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 -, www.bundesverfassungsgericht.de = juris, m.w.N.; Niedersächsisches OVG a.a.O. m.w.N. 26 Dabei kann dahinstehen, ob die Antragstellerin als nur geduldete Ausländerin, die über kein Bleiberecht in der Bundesrepublik Deutschland verfügt, grundsätzlich darauf zu verweisen ist, die eheliche und familiäre Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann und dem gemeinsamen Kind im Land ihrer Staatsangehörigkeit, also in Serbien, zu führen. 27 Vgl. zu einem derartigen Verweis bei familiären Lebensgemeinschaften, von denen kein Teil über ein dauerhaftes Bleiberecht verfügt, Hessischer VGH, Beschluss vom 11. Juni 2003 - 12 TG 1238/03 -, AuAS 2003, 218 f.; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Juni 2004 – 8 S 70.04 -, NVwZ-RR 2005, 208 f. m.w.N. 28 Denn ungeachtet der Frage, ob die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG, nach der die bisherige Aufenthaltserlaubnis des Ehemann der Antragstellerin vom 14. August 2008 aufgrund des gestellten Verlängerungsantrages vom 27. Januar 2009 bis zur noch ausstehenden Entscheidung des Beigeladenen über diesen Antrag als fortbestehend gilt und der Ehemann sich damit rechtmäßig in Deutschland aufhält, einem derartigen Verweis bereits rechtlich entgegensteht, kann derzeit die Frage nicht beantwortet werden, ob die Führung dieser Lebensgemeinschaft in Serbien überhaupt tatsächlich möglich ist. Dies würde voraussetzen, dass der Ehemann der Antragstellerin, welcher staatenlos ist, ein Bleiberecht in Serbien erlangen kann. Da weder Antragsgegner noch Beigeladene dieser Frage bislang nachgegangen sind, sieht das Gericht keinen Anlass, dieser Frage im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes weiter nachzugehen. Denn solange die Antragstellerin zu dulden ist, mindestens also bis zur Klärung der Frage, ob eine gemeinsame Ausreise der Familie der Antragstellerin nach Serbien und die Erlangung eines Bleiberechts für ihren Ehemann dort rechtlich und tatsächlich möglich ist, muss ihr in Deutschland ermöglicht werden, die eheliche und familiäre Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann und dem gemeinsamen Kind zu führen. 29 Weil der Ehemann der Antragstellerin und – soweit ersichtlich – auch das gemeinsame Kind keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Wohnsitznahme unterliegen, wäre es zwar denkbar, beide darauf zu verweisen, die Gemeinschaft mit der Antragstellerin in O zu führen. Im Ergebnis scheidet ein Verweis hierauf jedoch aufgrund des Ergebnisses einer Abwägung des für eine weitere Wohnsitznahme der Antragstellerin in O sprechenden öffentlichen Belangs der gleichmäßigen Verteilung der finanziellen Lasten zwischen den Kommunen mit den privaten, sich insbesondere aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG ergebenden privaten Belangen der Antragstellerin, ihres Ehemannes und des gemeinsamen Kindes, die ein derart starkes Gewicht der privaten Belange ergibt, dass sich das Ermessen des Antragsgegners dahingehend verdichtet, dass allein eine Änderung der Wohnsitzauflage im beantragten Sinne möglich ist. 30 Bedeutendster privater Belang ist die Tatsache, dass der Ehemann der Antragstellerin in C bereits über eine Wohnung verfügt, die zwar mit zwei Zimmern auf 45 m² relativ eng bemessen ist, bei der aber – jedenfalls solange das gemeinsame Kind im Babyalter ist – noch davon auszugehen sein dürfte, dass im Sinne des § 2 Abs. 4 AufenthG ausreichender Wohnraum vorhanden ist. Demgegenüber verfügt die Antragstellerin – soweit ersichtlich – in O über keinerlei Wohnraum, so dass im Falle einer Wohnsitznahme der gesamten Familie in O zunächst Wohnraum angemietet werden müsste. Es drängt sich geradezu auf, einer Familie nach der Geburt eines Kindes die Nutzung vorhandenen und ausreichenden Wohnraumes zu ermöglichen. 31 Hinzu kommt als zu berücksichtigender privater Belang des Ehemannes der Antragstellerin von nicht unerheblichem Gewicht dessen Verwurzelung in C. Der jetzt 22jährige Ehemann wohnt seit seinem fünften Lebensjahr in C und verfügte zwischen den Jahren 2001 und 2008 über eine Aufenthaltserlaubnis, die über § 81 Abs. 4 AufenthG derzeit weiterhin fortgilt. Zwar hat der Ehemann derzeit keine Arbeitsstelle, nimmt jedoch – soweit aus den Akten der Beigeladenen ersichtlich – seit dem 2. März 2009 an einer durch die ARGE C vermittelten und finanzierten Ausbildungsmaßnahme in C teil. 32 Insbesondere genießt der Ehemann der Antragstellerin als Staatenloser, der sich aufgrund der Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG rechtmäßig in Deutschland aufhält, nach Art. 26 Übereinkommen über die Rechtsstellung der Staatenlosen (BGBl. II 1976, S. 473) das Recht auf freie Wahl des Aufenthaltsortes und auf Freizügigkeit, was dagegen spricht, ihn darauf zu verweisen, zur Führung einer familiären Lebensgemeinschaft in O Wohnsitz nehmen zu müssen. 33 Vgl. zum Belang der Freizügigkeit generell auch VG Oldenburg, Beschuss vom 3. März 2009 11 B 705/09 -, juris. 34 Nicht von Belang im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung ist hingegen, dass die Antragstellerin, wie deren Prozessbevollmächtigter in seinem Schriftsatz vom 20. April 2009 verdeutlicht hat, in der Vergangenheit durch ihre bis auf zwei Nächte niemals erfolgte Wohnsitznahme in O trotz wirksamer Wohnsitzauflage einen nachhaltigen Gesetzesverstoß begangen hat. Dieser Verstoß mag im Rahmen der ordnungswidrigkeiten- bzw. strafrechtlichen Vorschriften geahndet werden, ist jedoch für die maßgeblich an Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG und dabei insbesondere am Kindeswohl auszurichtende Entscheidung über die Änderung der Wohnsitzauflage irrelevant. 35 Nicht von Belang ist ferner, dass dem Antragsgegner nach der internen Weisungslage, nämlich dem Erlass des Innenministeriums NRW vom 29. Juli 2005 – 15-39.06.04-2 –, welcher gemäß dem ergänzenden Hinweis im Protokoll der Dienstbesprechung mit den Ausländerbehörden vom 29. Oktober 2008 entsprechend auf Geduldete anzuwenden ist, die beantragte Änderung der Wohnsitzauflage möglicherweise nicht möglich war. Weder ist, wie vom Erlass für eine Streichung oder Änderung der Wohnsitzauflage voraussetzt, der Lebensunterhalt der Antragstellerin am neuen Wohnort voraussichtlich dauerhaft ohne Inanspruchnahme von Leistungen nach dem SGB II oder XII oder dem AsylbLG gesichert, noch dient der Umzug der Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft zwischen Ehepartnern sowie Eltern und ihren minderjährigen Kindern, die über eine Aufenthaltserlaubnis nach Kapitel 2 Abschnitt 5 AufenthG verfügen, denn der Ehemann der Antragstellerin verfügt – fiktiv gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG – über eine Aufenthaltserlaubnis nach Kapitel 2 Abschnitt 6 AufenthG, so dass, folgt man dem reinen Wortlaut des Erlasses, der Beigeladenen die in dem Erlass vorgeschriebene Zustimmung zur Änderung der Wohnsitzauflage und mangels Zustimmung sodann dem Antragsgegner die Änderung nicht möglich war. Es fragt sich jedoch bereits, ob angesichts der hier nur vorzunehmenden entsprechenden Anwendung des Erlasses dem Wortlaut hinsichtlich der Beschränkung auf eine Aufenthaltserlaubnis nach Kapitel 2 Abschnitt 5 AufenthG überhaupt zu folgen ist, oder ob der Erlass nicht bereits entsprechend seinem Sinn und Zweck die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft eines Geduldeten mit jedweden Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis erfasst. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, Inhaber anderer Aufenthaltserlaubnisse insoweit schlechter zu behandeln als Inhaber von Aufenthaltserlaubnissen nach Kapitel 2 Abschnitt 5 AufenthG. Selbst wenn man einer derartigen erweiternden Auslegung des Erlasses nicht folgen sollte, ist aber zu beachten, dass jede ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift notwendig einen Vorbehalt der Abweichung bei einem atypischen Fall enthält, was auch dann gilt, wenn die Richtlinie strikt und vorbehaltlos formuliert ist, 36 vgl. Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 114 Randnr. 95; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 114 Randnr. 42. 37 Das Vorliegen eines gegenüber den Regelungen des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 29. Juli 2005 atypischen, eine Abweichung rechtfertigenden Falles ergibt sich aus der Summe der oben angeführten, insbesondere an Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG zu messenden Einzelfallbelange. 38 Hat die Antragstellerin damit das Bestehen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, folgt daraus auch zugleich die Bejahung eines Anordnungsgrundes. Denn es ist der Antragstellerin angesichts der überragenden Bedeutung von Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG nicht zumutbar, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Es wäre geradezu widersinnig, sie darauf zu verweisen, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache mit ihrem Kind vorübergehend nach O zurückzukehren, um dort Wohnsitz zu nehmen. 39 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 40 Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich das Gericht an den Nummern 1.5 und 8.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004. Da es sich bei der Änderung der Wohnsitzauflage um einen Verwaltungsakt im Rahmen des Abschiebungsschutzes handelt, kann der darauf bezogene Streitwert nicht höher ausfallen, als für einen auf Abschiebungsschutz selbst gerichteten Antrag.