25 K 7091/09

Der Zweitwohnungssteuerbescheid des Beklagten vom 2. Oktober 2009 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger ist seit dem 1. August 2004 – Einzugsdatum – mit Hauptwohnung in 00000 X, Istraße 12 gemeldet. Unter der Adresse 00001 T, Fstraße 38 ist der Kläger seit 16. August 2001 – Einzugsdatum – mit Nebenwohnung gemeldet. Durch Schreiben des Beklagten vom 21. September 2007 wurde der Kläger um Abgabe der Zweitwohnungssteuererklärung gebeten. Durch Zweitwohnungssteuererklärung vom 4. Juni 2009 gab der Kläger an, bei der Nebenwohnung Fstraße 38 in T handele es sich um die elterliche Wohnung; er halte sich dort nur gelegentlich bei Besuchen ca. ein- bis zweimal monatlich auf. Durch Schreiben vom 6. Juli 2009 führte der Kläger ergänzend aus, bei der in Frage stehenden Wohnung Fstraße 38, 00001 T, handele es sich um die Hauptwohnung seiner Eltern, die diese als Mieter bewohnten. Sein Aufenthalt dort beschränke sich auf gelegentliche, etwa einmal monatliche Besuche. Es könne also keine Rede davon sein, dass er die Wohnung innehabe oder dass sie ihm überlassen werde. Vielmehr habe er in dem für die Erhebung der Zweitwohnungssteuer relevanten Zeitraum seit 1. Januar 2007 weder in der Wohnung übernachtet noch sich dort ohne Gegenwart seiner Eltern oder zu einem anderen Zwecke als dem Besuch der Eltern aufgehalten. Für ihn werde des weiteren in der Wohnung kein ehemaliges Kinderzimmer bereit gehalten, auch nicht in einem Teil eines Raumes. Durch Zweitwohnungssteuerbescheid für 2007 und die folgenden Jahre (Erstbescheid) vom 2. Oktober 2009 zog der Beklagte den Kläger für die Zweitwohnung in T Fstraße 38 unter Zugrundelegung des Zeitraums vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 zu Zweitwohnungssteuer in Höhe von insoweit insgesamt 1.207,80 Euro heran. Mit seiner am 4. November 2009 erhobenen Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, die Wohnung in der Fstraße 38, T, sei ausschließlich von seinen Eltern aufgrund schriftlichen Mietvertrages vom 27. Dezember 1990 angemietet worden. Bis zum Sommer 2001 habe er – der Kläger – in der Wohnung seiner Eltern in einem Kinderzimmer gelebt. Im Sommer 2001 sei er dort ausgezogen. Zu diesem Zeitpunkt sei er noch Student gewesen. Er habe nach dem Auszug mehrere Wohnungen in X innegehabt. Im Hinblick auf den häufigen Wohnungswechsel habe er die Wohnung seiner Eltern als temporäre Aufenthaltsmöglichkeit aufrecht erhalten, um zumindest im Hinblick auf die sonst wechselnden Aufenthaltsorte eine stabile Meldeadresse zu haben. Er sei inzwischen Studienrat; er habe es lediglich versäumt, sich von dem noch angemeldeten Wohnsitz seiner Eltern abzumelden. Das damalige Kinderzimmer sei nach seinem Auszug aufgelöst worden und werde anderweitig von den Eltern benutzt. Hinsichtlich der Nutzung der Wohnung seiner Eltern und ihrer Räume sowie in Fragen der Einrichtung stehe ihm keinerlei Verfügungsmacht über die Wohnung zu. Seine Besuche in der Wohnung beschränkten sich auf die üblichen Besuche durchschnittlich einen Besuch pro Monat. Seit 2007 habe er weder ein einziges Mal in der Wohnung übernachtet noch sich dort ohne Gegenwart seiner Eltern aufgehalten. Das melderechtliche Aufrechterhalten eines Wohnsitzes in der Fstraße 38, T, entspreche somit seit Jahren nicht mehr den tatsächlichen Verhältnissen. Der Kläger beantragt, den Zweitwohnungssteuerbescheid für 2007 des Beklagten vom 2. Oktober 2009 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, wobei er mit umfänglichen Erwägungen unter Zugrundelegung der satzungsrechtlichen Bestimmungen und der melderechtlichen Vorgaben eine Zweitwohnungssteuerverpflichtung des Klägers bejaht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Zweitwohnungssteuerbescheid des Beklagten für 2007 und die folgenden Jahre vom 2. Oktober 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Veranlagung des Klägers beruht auf der Satzung über die Erhebung der Zweitwohnungssteuer in der Stadt T (Zweitwohnungssteuersatzung) vom 14. Dezember 2006. Die satzungsrechtlich normierten Voraussetzungen ermöglichen die Heranziehung des Klägers zu Zweitwohnungssteuer nicht, denn die von dem Beklagten als Zweitwohnung angesehene Nebenwohnung in 00001 T, Fstraße 38 erfüllt nicht die an eine Zweitwohnung bundesrechtlich zu stellenden rechtlichen Anforderungen. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit in seinem maßgeblichen Urteil vom 13. Mai 2009 – 9 C 7/08 – ausgeführt: "aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Aufwandsbegriff des Art. 105 Abs. 2a GG das Innehaben einer Zweitwohnung im Sinne einer rechtlichen Verfügungsbefugnis und tatsächlichen Verfügungsmacht voraussetzt. Das Innehaben einer Zweitwohnung unterscheidet sich von der Inanspruchnahme einer Erstwohnung, die gerade keinen besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand gemäß Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG erfordert (vgl. Urteil vom 29. November 1991 a.a.O. S. 5). Das nach dem Aufwandsbegriff i.S.d. Art. 105 Abs. 2a GG gebotene Innehaben einer weiteren Wohnung für die persönliche Lebensführung setzt eine dahin gehende Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung voraus (Urteil vom 10. Oktober 1995 - BVerwG 8 C 40.93 - BVerwGE 99, 303 <305>). Eine solche Festlegung kann nur derjenige treffen, der für - 8 - eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung der Wohnung verfügen kann. Er muss also entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen können, ob, wann und wie er diese nutzt, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will. Das Bundesverfassungsgericht stellt deshalb ausdrücklich darauf ab, dass Inhaber einer steuerpflichtigen Zweitwohnung nur der Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigte sein kann (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 a.a.O. S. 349, 353). In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Übrigen und der des Bundesverwaltungsgerichts wird ein Innehaben der Zweitwohnung in diesem Sinne stets vorausgesetzt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. Dezember 1983 a.a.O. S. 348 f. und vom 11. Oktober 2005 a.a.O. S. 334; BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 1995 a.a.O., vom 6. Dezember 1996 - BVerwG 8 C 49.95 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 12 S. 16, vom 27. Oktober 2004 - BVerwG 10 C 2.04 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 21 S. 29 und vom 17. September 2008 - BVerwG 9 C 17.07 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 24 S 7 f.; Beschlüsse vom 12. Januar 1989 - BVerwG 8 B 86.88 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 4 S. 5, vom 2. Juni 1997 - BVerwG 8 B 113.97 - juris und vom 20. April 1998 - BVerwG 8 B 25.98 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 15 S. 27). bb) Das Berufungsgericht legt die Satzung der Beklagten so aus, dass diese ein Innehaben der Zweitwohnung im genannten Sinne für das Entstehen der Steuerpflicht nicht verlange. Denn Inhaber einer Zweitwohnung sei nach § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwAbS derjenige, dessen melderechtlichen Verhältnisse die Beurteilung der Wohnung als Zweitwohnung bewirkten. Das sei jeder, der eine Nebenwohnung auf sich angemeldet habe und diese benutze unabhängig davon, in welcher Weise die Wohnung ihm in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zugeordnet sei. Damit erweitere die Satzung die Steuerpflicht über den nach dem Aufwandsbegriff des Art. 105 Abs. 2a GG vorgegebenen Rahmen hinaus und sei auch aus diesem Grunde unwirksam. Dabei hat das Oberverwaltungsgericht jedoch unbeachtet gelassen, dass sich die Satzung der Beklagten verfassungskonform dahingehend auslegen lässt, dass "Inhaber einer Zweitwohnung" nur derjenige ist, der rechtlich gesichert über die Nutzung an der Wohnung verfügen kann. Die vom Oberverwaltungsgericht in Bezug genommene Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwAbS geht über eine Anknüpfung an die "melderechtlichen Verhältnisse" hinaus und bezeichnet auch denjenigen als "Inhaber einer Zweitwohnung", der dies im Sinne von § 2 der Satzung ist. Nach § 2 Abs. 1 Alt. 2 ZwAbS ist Zweitwohnung auch jede Wohnung, die der "Eigentümer oder Hauptmieter unmittelbar oder mittelbar einem Dritten entgeltlich oder unentgeltlich überlässt und die diesem als Nebenwohnung ... dient ..." Der Begriff des "Überlassens" kann nach seinem Wortsinn so verstanden werden, dass dem "Dritten" nicht nur eine tatsächliche, jederzeit widerrufliche "Wohngelegenheit" geboten, sondern ein Nutzungsrecht an der Wohnung eingeräumt wird. Dass der Begriff des "Innehabens" nach der Satzung nicht nur ein tatsächliches Bewohnen, sondern ein Nutzungsrecht an der Wohnung voraussetzt, zeigt auch die Regelung des § 2 Abs. 1 Alt 3 ZwAbS. Danach ist Zweitwohnung u.a. auch jede Wohnung, die "jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken ... des persönlichen Lebensbedarfs seiner Familie innehat". Nach dieser Regelung ist steuerpflichtig nicht das Familienmitglied, das die Wohnung tatsächlich bewohnt, sondern derjenige, der die Wohnung (neben seiner Hauptwohnung) zu diesem Zweck "vorhält", ohne sie seinem Familienangehörigen im Sinne des § 2 Abs. 1 Alt 2 ZwAbS zu "überlassen". In dem Urteil ebenfalls vom 13. Mai 2009 – 9 C 8/08 – hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der Wohnungseigentümer einer mit Nießbrauch belasteten Wohnung nicht zweitwohnungssteuerpflichtig sei und betont, ein nach Artikel 105 Abs. 2 a Satz 1 GG besteuerbarer Aufwand für eine Zweitwohnung liege nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige die weitere Wohnung innehabe. Dies setze voraus, dass er für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über deren Nutzung verfügen könne. Die rein tatsächliche Möglichkeit der Nutzung genüge nicht. Die Kammer schließt sich dieser überzeugenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an. Daraus folgt, dass sog. Kinderzimmer im Elternhaus nicht als zweitwohnungssteuerpflichtige Zweitwohnung angesehen werden können, denn die in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts betonte, dem Wesen der Aufwandsteuer geschuldete Entscheidungsfreiheit besteht nicht bei einer nur rein tatsächlichen, rechtlich nicht abgesicherten Möglichkeit der Nutzung, wie sie für Kinder im Elternhaus typisch ist. Vielmehr muss der Nutzer dann damit rechnen, dass die Nutzung ihm jederzeit entzogen werden kann, er es jedenfalls nicht in der Hand hat, die Wohnung seinem Willen entsprechend tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Die verschiedenen Möglichkeiten des Wohnens ohne Nutzungsrecht stellen im Übrigen auch keinen festumrissenen Konsumtatbestand dar, der die Feststellung erlaubt, dass hierfür gewöhnlich nennenswerte finanzielle Mittel aufgewandt werden müssen. Der Klage war mithin mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.