26 K 5181/09

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50,00 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der 1948 geborene Kläger steht seit dem 1. März 1980 als Beamter im Dienst der Beklagten und war seit diesem Zeitpunkt als ständiger Vertreter des Amtstierarztes tätig. Die Beklagte verfügt derzeit nicht über ein genehmigtes Haushaltssicherungskonzept. Sie unterliegt den Regelungen der vorläufigen Haushaltsführung. Ihr droht innerhalb von fünf Jahren die Überschuldung. Der Kläger wurde am 22. August 1983 zum Städtischen Oberveterinärrat (Besoldungsgruppe A 14 der Bundesbesoldungsordnung A – BBesO A) ernannt. Mit Verfügung vom 10. Juli 2008 wurde er auf die nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO A bewertete Stelle Nr. 3072/302.25 (Leitung des Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsamtes) umgesetzt. Mit Verfügung vom 21. Juli 2008 wurde er gemäß § 2 des Ausführungsgesetzes zum Tierseuchengesetz (AG TierSG NRW) zum Amtstierarzt bestellt. Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 18. Mai 2009 beantragte der Kläger seine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 15. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er habe einen Anspruch auf funktionsgerechte Besoldung. Er habe ausnahmsweise aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn einen Anspruch auf Beförderung, da er sich bereits langjährig auf einem mit A 15 bewerteten Dienstposten bewährt habe. Er habe die Aufgaben des vorherigen Amtstierarztes E bereits seit dessen Erkrankung im Dezember 2006 als dessen Vertreter wahrgenommen. Außerdem gehe die Bestellung zum Amtstierarzt mit der Übertragung eines funktionsbezogenen Amtes einher. Der Dienstherr sei daher verpflichtet, die Besoldung entsprechend der Funktion anzupassen. Die Funktion des Amtstierarztes sei untrennbar mit der Zuordnung zu einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 verbunden. Dem trat der Oberbürgermeister der Beklagten mit Schreiben vom 6. Juni 2009 entgegen. Er führte aus, eine Beförderung des Klägers sei aufgrund der Bewertung seines Dienstpostens nach der Besoldungsgruppe A 15 zwar grundsätzlich möglich. Es sei aber die neunmonatige Bewährungszeit nach § 10 Abs. 4 Satz 1 der Laufbahnverordnung NRW (LVO) zu beachten, als deren Beginn zu Gunsten des Klägers der 1. April 2008 anerkannt werde, so dass die Bewährungszeit am 31. Dezember 2008 geendet habe. Nach Ablauf der Wartefrist für Beförderungen von einem Jahr, die der Beklagten von der Kommunalaufsicht auferlegt worden sei, komme eine Beförderung des Klägers frühestens am 1. Januar 2010 in Betracht. Aufgrund der Verschuldung der Beklagten sei jedoch nicht damit zu rechnen, dass die Kommunalaufsicht ihr im Jahr 2010 Beförderungen erlauben werde. Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 8. Juli 2009 hielt der Kläger an seinem Begehren fest. Nach seiner Auffassung bestehe ein Anspruch auf Beförderung jedenfalls ab dem 1. Januar 2010. Mit Bescheid vom 24. Juli 2009 lehnte der Oberbürgermeister der Beklagten den Antrag des Klägers auf Beförderung ab. Der Kläger hat am 8. August 2009 Klage erhoben. Zur Begründung verweist er unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vortrags darauf, dass der Amtstierarzt eine herausgehobene Funktion wahrnehme. Der Status und die Besoldung hätten dieser herausgehobenen Funktion zu folgen. Das Amt des Amtstierarztes dürfe im öffentlichen Interesse nicht unbesetzt bleiben. Daher könnten die Finanzlage der Beklagten und die Haushaltssicherung der Beförderung nicht entgegengehalten werden. Zudem seien angestellte Fachtierärzte, die im amtstierärztlichen Dienst tätig seien, nach achtjähriger Tätigkeit in die Vergütungsgruppe BAT 1a bzw. TVöD-EG 15 einzugruppieren. Dies entspreche einem "Brückenwert" zwischen A 14 und A 15 BBesO A. Infolge dessen verdiene der Kläger schon seit Jahren weniger als sein jetziger angestellter Stellvertreter. Sogar kleinere Gebietskörperschaften schrieben die Stelle des Stellvertreters des Amtstierarztes mit A 14/15 BBesO A aus. Städte mit unter 100.000 Einwohnern besoldeten ihre Amtstierärzte nach A 15/16 BBesO A. Die Ablehnung der Beförderung sei ermessensfehlerhaft, da sich aus der Funktionsbezogenheit des Amtes eine Ermessensreduzierung auf Null ergebe. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Oberbürgermeisters der Stadt X vom 24. Juli 2009 zu verpflichten, ihn zum Städtischen Veterinärdirektor nach Besoldungsgruppe A 15 Bundesbesoldungsordnung A zu befördern. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie tritt dem Begehren des Klägers unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angefochtenen Bescheides entgegen. Ergänzend führt sie aus, Beförderungen seien schon seit Jahren mit einer Wartefrist von mindestens einem Jahr belegt. Die Beklagte sei aber bemüht, bei der Kommunalaufsicht die Möglichkeit zur Beförderung insbesondere solcher Beamter auf der von ihr geführten Warteliste zu erwirken, die sich zwei Jahre vor der Altersgrenze befänden, um die Ruhegehaltsfähigkeit der Bezüge des Beförderungsamtes zu sichern. Ungeachtet des - unstreitigen - Vorliegens der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung seien die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Für Amtstierärzte und ihre Stellvertreter sei zudem keine Funktionsbewertung in der Besoldungsordnung festgelegt. Ein Ermessensfehler liege nicht vor, da die Beklagte aufgrund des Fehlens der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen gehindert sei, ihr Ermessen zu betätigen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Personalakte des Klägers Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Oberbürgermeisters der Stadt X vom 24. Juli 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch gegen die Beklagte auf die Beförderung zum Städtischen Veterinärdirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO A), vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Ein Beförderungsanspruch des Klägers ergibt sich zunächst nicht aus dem in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) niedergelegten Grundsatz der Bestenauslese, der in § 20 Abs. 6 des Landesbeamtengesetzes NRW (LBG NRW) in Verbindung mit § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) eine einfachgesetzliche Konkretisierung gefunden hat. Der Grundsatz der Bestenauslese dient vorrangig dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung offener Stellen des öffentlichen Dienstes. Daher hat ein Beamter - was auch der Kläger einräumt - grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. September 1964 - II C 121.62 -, BverwGE 19, 252 = juris, Rn. 15; Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - 2 A 5/04 -, juris, Rn. 17; Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117/07 -, DÖD 2009, 99 = juris, Rn. 4. Der Dienstherr ist bei der Anwendung des ihm im Rahmen des Leistungsgrundsatzes eingeräumten Beurteilungsspielraums jedoch verpflichtet, neben dem Interesse an der bestmöglichen Besetzung einer Beförderungsstelle auch dem Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Aufstieg im Rahmen der dienstlichen, beamten- und haushaltsrechtlichen Möglichkeiten Rechnung zu tragen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 1964, a. a. O., Rn. 15; Beschluss vom 24. September 2008, a. a. O., Rn. 7 m. w. N. Der Beamte hat daher einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Planstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und bei der er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er allein diesen Beamten für den am besten Geeigneten hält. Vgl. BVerwG, Gerichtsbescheid vom 21. September 2005, a. a. O., Rn. 18; Beschluss vom 24. September 2008, a. a. O., Rn. 7 f. m. w. N. Diese eng umrissenen Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Beförderung besteht, sind nicht erfüllt. Zwar liegen die dienst-, insbesondere laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung des Klägers - insoweit zwischen den Beteiligten unstreitig - vor. Insbesondere schloss der Kläger die nach § 10 Abs. 4 Sätze 1, 3 lit. c LVO erforderliche Erprobungszeit von neun Monaten auf einem höherwertigen Dienstposten am 1. Januar 2009 ab. Für den Beginn der Erprobungszeit ist grundsätzlich die Einweisung des Klägers in diesen Dienstposten am 10. Juli 2008 maßgeblich. Die Beklagte hat den Beginn der Frist indes zugunsten des Klägers auf den 1. April 2008 vorverlegt. Dass der Kläger die Aufgaben des Amtstierarztes seit der Erkrankung des damaligen Amtstierarztes E im Dezember 2006 wahrnahm, bleibt bei der Berechnung unberücksichtigt. Denn solange Herr E - wenngleich dienstunfähig erkrankt - im Dienste der Beklagten stand, erfüllte der Kläger dessen Aufgaben in seiner Funktion als Stellvertreter des Amtstierarztes, d. h. im Rahmen der ihm aufgrund seines damaligen Dienstpostens ohnehin obliegenden Aufgaben. Dem Anspruch steht jedoch entgegen, dass die Beklagte haushaltsrechtlich gehindert ist, Beförderungen vorzunehmen. Ein Anspruch auf Beförderung kann - unbeschadet der weiteren genannten Voraussetzungen - nur im Rahmen der haushaltsrechtlichen Möglichkeiten bestehen und unterliegt damit den Beschränkungen der vorläufigen Haushaltswirtschaft nach § 82 Abs. 1 bis 3 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW), soweit der Dienstherr des Beamten die Regeln der vorläufigen Haushaltswirtschaft anzuwenden hat. Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Urteil vom 15. November 2005 - 26 K 1073/05 -, juris; ferner Urteil vom 26. Oktober 2004 - 26 K 1653/04 -, juris, bestätigt durch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 20. März 2006 - 1 A 4947 -, n. v. Die Beklagte unterliegt der vorläufigen Haushaltswirtschaft. Sie ist seit Jahren nach § 76 Abs. 1 GO NRW zur Vorlage eines Haushaltssicherungskonzeptes verpflichtet, das nicht gemäß § 76 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 GO NRW genehmigt wurde. Sie wird spätestens im Jahr 2013 überschuldet sein. Vgl. Rundschreiben des Herrn Stadtdirektors T vom 15. September 2009. Aufgrund einer - dem Kläger bekannten - Verfügung der Bezirksregierung E vom 3. September 2009 ist der Beklagten die Beförderung von Beamten nicht mehr gestattet. Zwar stützte die Bezirksregierung diese Verfügung darauf, dass die Beklagte ihrer Pflicht zur Vorlage eines Haushaltssicherungskonzeptes nicht fristgerecht nachgekommen sei. Dem Kläger ist aber - entgegen seiner Auffassung - kein Nachteil aus dieser Pflichtverletzung erwachsen. Die Bezirksregierung nahm zur Begründung des Verbots von Beförderungen auf Abschnitt 5 Ziffer 11 des - dem Kläger ebenfalls bekannten - Leitfadens "Maßnahmen und Verfahren zur Haushaltssicherung" des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. März 2009 (nachfolgend: Leitfaden) Bezug. Dieser Abschnitt gilt für den Fall der drohenden oder vorliegenden Überschuldung. Ziffer 11 sieht vor, dass die Regelungen der Gemeindeordnung über die vorläufige Haushaltsführung (§ 82) unter diesen Voraussetzungen eng auszulegen sind und insbesondere die Bildung eines Budgets für Beförderungen ausgeschlossen ist. Da der Beklagten die Überschuldung droht, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bezirksregierung E auch bei rechtzeitiger Vorlage eines Haushaltssicherungskonzeptes durch die Beklagte von einem Beförderungsverbot abgesehen hätte. Ungeachtet dessen wäre die Entscheidung der Beklagten, den Kläger nicht zu befördern, auch bei Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nicht ermessensfehlerhaft. Insbesondere können eine Ermessensreduzierung auf Null und damit ein Anspruch auf Beförderung nicht - wie der Kläger meint - aus seiner herausgehobenen Funktion als Amtstierarzt hergeleitet werden. Selbst wenn man unterstellt, dass die Funktion des Amtstierarztes mit einem funktionsgebundenen Amt verknüpft ist, würde allein die Ausübung dieser Funktion keinen Anspruch auf Besoldung aus diesem Amt begründen (vgl. § 19 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes – BBesG). Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1985 - 2 C 39/82 -, DÖD 1985, 194 = juris, Rn. 15. Darüber hinaus korrespondiert die Funktion des Amtstierarztes nicht mit einem bestimmten funktionsgebundenen Amt. Funktionsgebundene Ämter sind solche, die der Besoldungsgesetzgeber in der Besoldungsordnung mit einem Funktionszusatz versehen hat (vgl. § 19 Abs. 2 BBesG), z. B. "Abteilungsdirektor, Abteilungspräsident – als Leiter einer großen und bedeutenden Abteilung" (Besoldungsgruppe B 2 BBesO B). Der Gesetzgeber hat bei diesen Ämtern den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung (§ 18 BBesG) im Gesetz verwirklicht. An die hierdurch gesetzlich abschließend vorgenommene Verknüpfung von bestimmten Funktionen mit Ämtern bestimmter besoldungsrechtlicher Wertigkeit ist der Dienstherr gebunden. Er ist grundsätzlich nicht befugt, die im BBesG bestimmten Ämtern zugeordneten Funktionen hiervon abweichend zu bewerten. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1985, a. a. O., Rn. 15 (auch zu dem genannten Beispiel aus Besoldungsgruppe B 2). Weder die Funktion des Amtstierarztes noch die Funktion seines Stellvertreters ist gesetzlich einem Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe zugeordnet. In den Bundesbesoldungsordnungen und in den Landesbesoldungsordnungen NRW besteht keine entsprechende Zuordnung. Auch aus dem AG TierSG NRW folgt keine Verknüpfung der Funktion des Amtstierarztes mit einem bestimmten besoldungsrechtlichen Amt. § 2 des AG TierSG NRW in der - im Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum Amtstierarzt geltenden - Fassung vom 29. November 1984 (GVBl. 1984, 754) bestimmte lediglich, dass der Amtstierarzt beamteter Tierarzt im Dienst des Kreises oder der kreisfreien Stadt ist und seine Dienststelle die Bezeichnung "Veterinäramt" trägt. Ferner enthielt die Vorschrift Regelungen über die Voraussetzungen und das Verfahren der Bestellung zum Amtstierarzt. Auch aus der an die Stelle dieser Regelung getretenen geltenden Fassung des § 2 des Ausführungsgesetzes zum Tierseuchengesetz und zum Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetz (AG TierSG TierNebG NRW) ergibt sich keine Zuordnung der Funktion des Amtstierarztes zu einem bestimmten Amt. Zwar darf nach Absatz 1 der Vorschrift die Leitung des Veterinäramtes eines Kreises oder einer kreisfreien Stadt nur einem Amtstierarzt übertragen werden. Diese Verknüpfung zwischen der Übertragung der Leitung des Veterinäramtes und der dafür erforderlichen Bestellung zum Amtstierarzt ist aber nicht mit der Festlegung einer bestimmten besoldungsrechtlichen Wertigkeit des Dienstpostens des Leiters des Veterinäramtes bzw. Amtstierarztes verbunden. Ferner ergäbe sich - das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung unterstellt - auch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherren (§ 45 BeamtStG) kein Beförderungsanspruch des Klägers. Die Fürsorgepflicht verpflichtet den Dienstherrn nach ständiger Rechtsprechung nicht, auf die Beförderung des einzelnen Beamten durch förderndes Handeln hinzuwirken. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 1964, a. a. O.; Urteil vom 24. Januar 1985, a. a. O., Rn. 15; VG Düsseldorf, Urteil vom 15. November 2005, a. a. O. Insbesondere kann der Dienstherr den Beamten ohne Verletzung der Fürsorgepflicht für gewisse, auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich für ihn daraus eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergäbe. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1985, a. a. O., Rn. 15 m. w. N.; Beschluss vom 24. September 2008, a. a. O., Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 20. März 2006, a. a. O.; VG Düsseldorf, Urteil vom 15. November 2005, a. a. O. Nur ausnahmsweise kann der Dienstherr bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens als Ausprägung der Fürsorgepflicht verpflichtet sein, auf eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken. Diese Ausnahme setzt voraus, dass der Exekutive im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung eines anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegt und dass allein die Beförderung dieses Beamten in Betracht kommt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1985, a. a. O., Rn. 15; Beschluss vom 24. September 2008, a. a. O., Rn. 11. Ungeachtet der derzeit von der Beklagten zu beachtenden absoluten Beförderungssperre aufgrund der Verfügung der Bezirksregierung E vom 3. September 2009 sind auch unter dem Aspekt der Fürsorgepflicht keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, die auf eine Ermessensreduzierung in dem Sinne hindeuten würden, dass jede andere Entscheidung als eine Beförderung des Klägers ermessensfehlerhaft wäre. Der Kläger ist im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung seit dem Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen am 1. Januar 2009, d. h. erst seit ca. einem Jahr und sechs Monaten, auf einem höherwertigen Dienstposten beschäftigt. Insbesondere mit Rücksicht auf die Sperrzeit von mindestens zwei Jahren, die nach dem Leitfaden (Abschnitt 4.6, Überschrift "Allgemeine Sperrfrist für Beförderungen") während der vorläufigen Haushaltsführung (ohne drohende Überschuldung) anzuwenden wäre, handelt es sich noch nicht um eine höherwertige Beschäftigung von so erheblich langer Dauer, dass ein Beförderungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht ausnahmsweise begründet wäre. Ein Beförderungsanspruch kann ferner nicht auf das Argument gestützt werden, dem Kläger in der Behördenhierarchie unterstellte angestellte Tierärzte erzielten ein höheres Einkommen als der Kläger. Die unterschiedliche rechtliche Behandlung von Arbeitnehmern und Beamten ist im deutschen Recht angelegt. Sie verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Juli 1997 - 2 B 138/96 -, juris, Rn. 8. Keine andere Bewertung ergibt sich schließlich daraus, dass - wie der Kläger behauptet - in anderen kleineren oder ähnlich großen Gebietskörperschaften die Stelle des Stellvertreters des Amtstierarztes mit Besoldungsgruppe A 14/15 BBesO A ausgeschrieben wurde bzw. der Amtstierarzt mit A 15/16 BBesO A besoldet wird. Wie bereits ausgeführt sind die Funktionen des Amtstierarztes und seines Stellvertreters nicht gesetzlich einem bestimmten besoldungsrechtlichen Amt zugeordnet. Die Bewertung des Dienstpostens des (stellvertretenden) Amtstierarztes obliegt daher dem Dienstherrn im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit. Vgl. zur Bewertung von Dienstposten durch den Dienstherrn BVerwG, Urteil vom 29. April 1982 - 2 C 26/80 - BVerwGE 65, 253; Urteil vom 2. April 1981 - 2 C 13/80 - Buchholz 232 § 15 Nr. 15; Urteil vom 24. Januar 1985 - 2 C 4/83 -, juris. Durch die Besoldung vergleichbarer Dienstposten bei anderen Dienstherrn ist er hierbei nicht gebunden. Dass die Beklagte bei der Bewertung des Dienstpostens des (stellvertretenden) Amtstierarztes die Grenzen des Gestaltungsspielraums überschritten hätte, ist nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.