3 K 8653/08

Unzulässige Allgemeinverbindlicherklärung wegen fehlendem Beschäftigtenquorum • Die Feststellungsklage gegen eine Allgemeinverbindlicherklärung ist zulässig, wenn der unmittelbar normunterworfene Arbeitgeber sachlich und rechtlich betroffen ist. • Für die Repräsentativität nach § 5 Abs.1 Satz1 Nr.1 TVG sind zwei Kenngrößen maßgeblich: die große Zahl (insgesamt vom Geltungsbereich erfasste Arbeitnehmer) und die kleine Zahl (bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigte Arbeitnehmer). • Bei der Ermittlung der großen Zahl sind Unternehmer abzuziehen, anderweitig tarifgebundene Arbeitnehmer jedoch einzubeziehen. • Die oberste Landesbehörde hat bei der Entscheidung die zum maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und belastbaren statistischen Daten zu verwenden; die gerichtliche Kontrolle darf ergänzende, aktuellere Zahlen heranziehen. • Fehlt das Beschäftigtenquorum von mindestens 50 % bei objektiver Prüfung der Zahlen, ist die Allgemeinverbindlicherklärung rechtswidrig und verletzt unmittelbar normunterworfene Arbeitgeber in ihren Rechten. Der Kläger betreibt als Franchisenehmer einen Pizzalieferdienst mit 34 Arbeitnehmern und wendet sich gegen die Allgemeinverbindlicherklärung (5.9.2008) eines Entgelttarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in NRW, der neun Tarifgruppen umfasst und u. a. Tarifgruppe 2 allgemeinverbindlich erklärte. Er rügt, die erforderlichen Voraussetzungen nach § 5 TVG seien nicht gegeben; die zugrundeliegenden Zahlen seien fehlerhaft, veraltet oder nicht belastbar, sodass das Beschäftigtenquorum nicht erreicht werde. Der Beklagte verteidigt die Erklärung unter Berufung auf die von ihm ausgewerteten statistischen Daten und die Vorgehensweise bei der Ermittlung der großen und kleinen Zahl. Das Gericht hat geprüft, ob der Kläger klagebefugt ist und ob die Behörde aktuelle und belastbare Zahlen herangezogen hat. • Zulässigkeit: Die Feststellungsklage ist statthaft, weil es sich um die Überprüfung eines Rechtssetzungsakts eigener Art handelt und der unmittelbar normunterworfene Arbeitgeber durch die Allgemeinverbindlicherklärung in seinen Rechten (Vertragsfreiheit, Koalitionsfreiheit) betroffen ist; auf treues Verhalten kommt es nicht an. • Subsidiarität: Eine Verweisung auf arbeitsgerichtliche Inzidentkontrolle oder auf eine arbeitsgerichtliche Feststellungsklage ist nicht geboten, weil der Arbeitgeber in einem Arbeitsprozess nicht hinreichend aktiv die Normenkontrolle betreiben kann und eine Provokation entsprechender Streitfälle nicht zumutbar ist. • Ermittlungsmaßstab § 5 TVG: Für die Repräsentativität sind die große Zahl (alle Arbeitnehmer im sachlich/personell/örtlich relevanten Bereich) und die kleine Zahl (bei tarifgebundenen Arbeitgebern Beschäftigte) maßgeblich; die Behörde muss die zum maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren aktuellsten und belastbaren statistischen Daten nutzen und diese mit dem gebotenen Prüfmaß auswerten. • Konkrete Zahlenprüfung: Bei gerichtlicher Nachrechnung ergab sich aufgrund aktuellerer Statistiken eine größere große Zahl (243.319) als von der Behörde angenommen; die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern Beschäftigten (kleine Zahl) liegt maximal bei 121.288, sodass das Quorum von 50 % (121.659,5) nicht erreicht wird. • Rechtsfolge: Mangels Repräsentativität des Tarifvertrags war die Allgemeinverbindlicherklärung rechtswidrig; die Rechtswidrigkeit verletzt den Kläger als unmittelbar Verpflichteten in seinen Rechten gemäß § 5 Abs.4 TVG. Das Gericht stellt fest, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des Entgelttarifvertrags vom 5. September 2008 rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Die Klage hat sowohl in formeller Hinsicht (Zulässigkeit der Feststellungsklage) als auch in der Sache Erfolg, weil das gesetzlich vorausgesetzte Beschäftigtenquorum nach objektiver Prüfung der zum maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und belastbaren statistischen Daten nicht nachgewiesen ist. Die Allgemeinverbindlicherklärung beruht damit auf einer unzutreffenden Zahlenbasis und ist daher aufzuheben; dies schützt die Vertrags- und Koalitionsfreiheit des normunterworfenen Arbeitgebers. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte, die Berufung wird zugelassen und das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.