27 L 1323/10

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 5413/10 gegen die Ver¬fügung des Antragsgegners vom 13. August 2010 wird ange-ordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 50.000 Euro festgesetzt. Der am 19. August 2010 gestellte zulässige Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 5413/10 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 13. August 2010 anzuordnen, ist begründet. Die Kammer macht von dem ihr durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Ermessen, der Klage aufschiebende Wirkung zu geben, Gebrauch, wenn das Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung des Verwaltungsaktes überwiegt. In diese Interessenabwägung ist insbesondere die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsakts einzubeziehen, die auch im Übrigen die Gewichtung der betroffenen Interessen zu beeinflussen vermag. Die Ermessensentscheidung der Kammer fällt zu Lasten des Antragsgegners aus. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung spricht Vieles dafür, dass sich die Zwangsgeldfestsetzung und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in der Verfügung vom 13. August 2010 im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen werden (I.). Auch im Übrigen lässt sich ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung der Verfügung nicht feststellen (II.). I. Die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 100.000 € und der Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 100.000 Euro in der Verfügung vom 13. August 2010 dürften aus der fehlenden sachlichen Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf (1.) und unabhängig davon aus einem Ermessensfehler (2.) folgen. 1. Es dürfte bereits die sachliche Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf zum Erlass der Zwangsgeldfestsetzung und der Androhung eines weiteren Zwangsgeldes zur Durchsetzung der in Ziffer 1 der Verfügung des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport vom 16. April 2009 getroffenen Regelung fehlen. Dies hat die Kammer im Beschluss vom heutigen Tag im Verfahren 27 L 1320/10 ebenso hinsichtlich der ersten Zwangsgeldandrohung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 19. Juli 2010 sowie der ersten Zwangsgeldfestsetzung und weiteren Zwangsgeldandrohung vom 3. August 2010 festgestellt. Nach § 55 VwVG NW kann ein Verwaltungsakt, der, wie hier die Verfügung vom 16. April 2009, auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. § 56 VwVG NW bestimmt aber, dass sachlich zuständig für den Vollzug die Behörde ist, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Vorschrift regelt für den Verwaltungszwang ebenso wie § 7 VwVG des Bundes und auch die Verwaltungsvollstreckungsgesetze der überwiegenden Zahl der weiteren Bundesländer den sog. Grundsatz des Selbstvollzugs. Vgl. dazu z.B. BVerwG, Urteil vom 13. März 2006 - 1 C 11/05 –. Ein Fall des Selbstvollzugs liegt hier aber nicht vor. Die für ein auf das Land Nordrhein-Westfalen bezogenes aufsichtsbehördliches Einschreiten und für den Erlass einer glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung gemäß § 9 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 2 des Telemedienzuständigkeitsgesetzes (TMZ-Gesetz) grundsätzlich örtlich und sachlich zuständige Bezirksregierung Düsseldorf ist nicht selbst gegen die Antragstellerin eingeschritten. Sie hat vielmehr mit Verfügung vom 15. April 2009 für den Antragsgegner von der in § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht. Nach dieser Vorschrift kann u.a. für den Fall der Veranstaltung und Vermittlung von unerlaubtem Glücksspiel in mehreren Ländern jedes betroffene Land die zuständige Behörde eines anderen Landes ermächtigen, auch mit Wirkung für das betroffene Land tätig zu werden. Es handelt sich um eine spezielle Ermächtigungsnorm, die ein kompetenzübergreifendes Tätigwerden einer im Einzelfall ermächtigten Landesbehörde ausdrücklich zulässt. Auf der Grundlage dieser Ermächtigung hat das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport mit Verfügung vom 16. April 2009 der Antragstellerin untersagt, durch Tochterunternehmen öffentliche Glücksspiele über das Internet in Nordrhein-Westfalen vermitteln zu lassen – diese Verfügung bezieht sich aufgrund entsprechender Ermächtigungen auf 13 weitere Bundesländer, ausgenommen sind lediglich Baden-Württemberg und Bayern. Zu dieser Verfügung vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27. Mai 2010 - 4 MB 19/10 -, juris; in diesem Beschluss hat das Gericht unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Antrag der Antragstellerin nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Klage abgelehnt. Das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport hat die Verfügung auch nicht etwa im Namen der Bezirksregierung Düsseldorf erlassen, soweit sich ihr Regelungsgehalt auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen erstreckt. Vielmehr ist infolge der Erteilung der Ermächtigung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV der territoriale Zuständigkeitsbereich des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport über Hessen hinaus erweitert worden auf das Gebiet aller die Ermächtigung erteilenden Bundesländer und damit auch auf das Land Nordrhein-Westfalen. Vgl. hierzu auch VG Wiesbaden, Beschlüsse vom 20. Mai 2009 - 5 K 569/09.WI -, juris und vom 12. August 2010 – 5 L 142/10.WI -, ZfWG 2010, 441f. Eine Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf zum Erlass der Zwangsfestsetzung und der Zwangsgeldandrohung dürfte auch nicht aus der vom Antragsgegner angeführten umfassenden Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf zur glücksspielrechtlichen Aufsicht für Nordrhein-Westfalen folgen. § 56 VwVG NW knüpft die Zuständigkeit zum Vollzug nicht an die gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen zum Erlass eines zu vollziehenden Verwaltungsaktes an, sondern weist die sachliche Zuständigkeit für den Vollzug ausdrücklich der Behörde zu, die ihn erlassen hat. Eine Ausnahme von dem Grundsatz des Selbstvollzugs für den Bereich des Glücksspielstaatsvertrages, die ein Vorgehen im Rahmen des Verwaltungszwangs durch die Bezirksregierung Düsseldorf zur Durchsetzung der Verfügung des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport vom 16. April 2009 ermöglicht, dürfte nicht ersichtlich sein. Folgt aus § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV die Zuständigkeit des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport zum Erlass der aufsichtsrechtlichen Verfügung, dürfte bei ihm auch – was letztlich aber für die Prüfung der Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf dahinstehen kann - die Zuständigkeit zur Durchsetzung seiner Verfügung im Wege des Verwaltungszwangs liegen, ggf. mittels Inanspruchnahme von Amtshilfe. Es spricht schon Vieles dafür, dass diese Zuständigkeit unmittelbar aus dem sog. Grundsatz des Selbstvollzugs folgt (vgl. z.B. § 56 VwVG NW sowie § 47 Abs. 3 Satz 1 Hessisches Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung – HSOG-). Die Bedenken des Antragsgegners zum fehlenden Geltungsanspruch der Vorschriften des HSOG in Nordrhein-Westfalen dürften dem nicht entgegenstehen; Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsgeldandrohung durch das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport sind keine in Nordrhein-Westfalen durchzusetzenden Zwangsmittel. Selbst wenn aber für die Anwendung des Verwaltungszwangs durch das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport in Bezug auf die Durchsetzung seiner Verfügung in Nordrhein-Westfalen eine Ermächtigungsnorm und eine darauf gestützte Einzelermächtigung erforderlich wäre, spräche Viel für deren Vorliegen. Die Ermächtigungsnorm des § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV dürfte den Verwaltungsvollzug mit umfassen. Die Vorschrift ist weit gefasst und stellt auf eine Ermächtigung zum Tätigwerden ab. Auch die konkret von der Bezirksregierung Düsseldorf als nach § 1 Abs. 2 TMZ-Gesetz zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde unter dem 15. April 2009 erteilte Ermächtigung bezieht sich auf die Führung des Untersagungsverfahrens und dürfte damit ebenfalls einen umfassenden Anspruch haben. Diese Ermächtigung dürfte wohl auch nicht durch den von der Bezirksregierung Düsseldorf in der ersten Zwangsgeldandrohung vom 19. Juli 2010 vorsorglich erfolgten Widerruf eingeschränkt worden sein. Ebenso wie die Erteilung der Ermächtigung gegenüber der zuständigen Behörde des zu ermächtigenden Landes ausgesprochen werden muss, hat dieses für den Widerruf zu gelten. Die im Verwaltungsvorgang in Kopie abgeheftete email der Bezirksregierung Düsseldorf vom 20. Juli 2010 – an das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport - dürfte einen solchen wohl nicht enthalten. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, in welchem Verhältnis die hier angegriffene Zwangsgeldfestsetzung und Androhung eines weiteren Zwangsgeldes der Bezirksregierung Düsseldorf im Bescheid vom 13. August 2010 zu der Zwangsgeldfestsetzung und Androhung eines weiteren Zwangsgeldes steht, die das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport ebenfalls in seinem Bescheid vom 13. August 2010 verfügt hat. Denn dessen Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsgeldandrohung beziehen sich umfassend auf einen Verstoß gegen Ziffer 1 der Verfügung, mithin auch auf einen Verstoß bezogen auf das Land Nordrhein-Westfalen. Das VG Schleswig-Holstein hat mit Beschluss vom 25. Januar 2011 - 12 B 76/10 - einen Antrag der Antragstellerin nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen diesen Bescheid des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport abgelehnt. VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. Januar 2011 – 12 B 76/10 -, juris. 2. Unabhängig davon bestehen weiterhin Bedenken an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Zwangsgeldfestsetzung und Androhung eines weiteren Zwangsgeldes als fraglich erscheint, ob die Bezirksregierung Düsseldorf der nach § 55 VwVG NW in ihrem Ermessen stehenden Entscheidung einen zutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Sie geht in ihrer Entscheidung von einer zwangsweise durchzusetzenden Grundverfügung aus, die das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport mit Verfügung vom 16. April 2009 so nicht getroffen hat. Die Verfügung des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport vom 16. April 2009 führt in Ziffer 1 aus, der Antragstellerin werde untersagt, "durch die Gesellschaften"...."oder eine andere Tochtergesellschaft, deren Handeln Sie maßgeblich beeinflussen können, öffentliches Glücksspiel über das Internet, insbesondere"...." in den Ländern Berlin,"...",Nordrhein-Westfalen",.. "vermitteln zu lassen". Das Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27. Mai 2010 - 4 MB 19/10 -, juris, R. 6 f., dessen Ausführungen die Kammer zugrunde legt, legt diese Verfügung vom 16. April 2009 dahin aus, dass die Antragstellerin nicht als (Mit-)Veranstalterin oder Vermittlerin von Glücksspielen im Internet in Anspruch genommen, sondern als Muttergesellschaft aufgefordert und verpflichtet wird, auf ihre zwar rechtlich selbstständigen, aber gesellschaftsrechtlich abhängigen Töchter einzuwirken, die von diesen betriebene Vermittlung von Glücksspielen per Internet in den genannten Bundesländern einzustellen. Dies ergebe sich, so die Entscheidung, mit hinreichender Deutlichkeit aus der Formulierung der Ziffer 1 der "Untersagungsverfügung", nach der der Antragstellerin untersagt wird, durch ihre Tochtergesellschaften, deren Handeln sie maßgeblich beeinflussen kann, öffentliche Glücksspiele über das Internet in den genannten Bundesländern vermitteln zu lassen . Die Frage, ob die Antragstellerin auch als Vermittlerin oder (Mit-)Veranstalterin hätte in Anspruch genommen werden können, bedürfe daher keiner Entscheidung. Bei verständiger Würdigung des Tenors und der Begründung des Bescheides werde mithin von der Antragstellerin – ungeachtet der Überschrift "Untersagungsverfügung" und Verwendung des Wortes "untersagt" – kein Unterlassen verlangt, sondern die gesellschaftsrechtliche Einflussnahme auf die rechtlich selbstständigen, aber abhängigen Tochterunternehmen, damit diese die Vermittlung unerlaubten Glücksspiels über das Internet in den genannten Bundesländern einstellen. Von einer derartigen Verpflichtung zur gesellschaftsrechtlichen Einflussnahme geht die Bezirksregierung Düsseldorf in der angegriffenen Verfügung hingegen nicht aus. Sie legt ihrer Entscheidung zugrunde, die Antragstellerin sei als Vermittlerin von unerlaubtem Glücksspiel in Anspruch genommen worden und sie vermittle weiterhin unerlaubtes Glücksspiel. Sie zitiert Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 16. April 2009 in der Weise, dass der Antragstellerin untersagt worden sei, "über ihre Tochterfirmen"...."oder eine andere Tochtergesellschaft öffentliches Glücksspiel über das Internet, insbesondere"...." in den Ländern Baden-Württemberg, Berlin,"...",Nordrhein-Westfalen",.. "zu vermitteln". Dementsprechend führt sie in der Begründung der Verfügung im Weiteren aus: "Gleichwohl hat eine Überprüfung am heutigen Tage ergeben, dass Sie weiterhin in Nordrhein-Westfalen unerlaubt Glücksspiel vermitteln" (S. 2). Bei ihrem Verständnis der Grundverfügung hatte sie zuvor lediglich geprüft, ob in Nordrhein-Westfalen über die in der Verfügung genannten Seiten unerlaubtes Glücksspiel vermittelt worden ist, und hat, ohne sich mit den von der Antragstellerin in ihrem Schreiben an das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport vom 30. Juni 2010 gemachten Ausführungen zu den bis dahin getroffenen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen auseinanderzusetzen, in der Zwangsgeldandrohung erneut eine Frist für die Befolgung der Ziffer 1 der Untersagungsverfügung von einer Woche bestimmt. In den gerichtlichen Eil- und Klageverfahren erfolgt zwar eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Antragstellerin zu ihren Bemühungen der Einflussnahme auf ihre Tochterunternehmen; es wird aber nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit klargestellt, dass die Antragstellerin nicht als Vermittlerin unerlaubten Glücksspiels in Anspruch genommen und dass von ihr kein Unterlassen gefordert wird. II. Die im Übrigen gebotene Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragsgegners aus. Ein überwiegendes Interesse am Vollzug eines voraussichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes ist nicht erkennbar. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Sie ist an Ziffern 1.5 und 1.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327 = DVBl. 2004, 1525) orientiert.