25 K 5809/10

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. 1 Die Klägerin begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheides zum Anbau eines Backshops und Umlegung der Einkaufswagenbox an einem bestehenden M-Markt. 2 Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück Astraße 1 in T (G1, G2, G3) einen M-Lebensmittelmarkt. Mit Baugenehmigung vom 26. Mai 2000 war der Firma M dieses Baugrundstück die Baugenehmigung zur Errichtung eines Geschäftsgebäudes in Form eines Lebensmittel-Einzelhandels erteilt worden. Aus den zugehörigen Bauantragsunterlagen (Flächenberechnung gemäß DIN 277) ergibt sich, dass der Genehmigung eine Verkaufsfläche von 699,92 qm zugrundeliegt. Durch Bauschein der Beklagten vom 5. Oktober 2006 wurde der Klägerin die Baugenehmigung zur Nutzungsänderung von Lagerfläche in Verkaufsfläche erteilt. Aus den zugehörigen Bauantragsunterlagen ergibt sich, dass die Verkaufsfläche auf 799,23 qm erweitert wurde. 3 Durch Antrag auf Vorbescheid vom 14. April 2010 begehrt die Klägerin den Anbau eines Backshops und die Umlegung der Einkaufswagenbox. Ausweislich des Begleit- bzw. Übersendungsschreibens vom 22. April 2010 wird die grundsätzliche Abklärung der planungsrechtlichen Zulässigkeit erstrebt. Die beigefügte Verkaufsflächenberechnung geht von einer bestehenden Verkaufsfläche von 788,79 qm aus (Verkauf Bestand 677,48 qm plus Kassen- und Packzone Bestand 76,32 qm plus Eingangsbereich Bestand 9,70 qm plus Eingangsschleuse Bestand 12,24 qm plus Pfandvorraum Bestand 13,05 qm). Die Verkaufsfläche des neu zu errichtenden Backshops wird mit 37,51 qm berechnet. 4 In der dem Antrag auf Vorbescheid beigefügten Baubeschreibung vom 14. April 2010 heißt es u.a. hinsichtlich der äußeren Gestaltung "außen Anpassung an Bestand". Die des Weiteren beigefügte Betriebsbeschreibung für gewerbliche Anlagen benennt die Betriebszeit an Werktagen von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr; an Sonn- und Feiertagen von 6.00 Uhr bis 12.00 Uhr. Die dem Antrag auf Vorbescheid beigefügten Planunterlagen (Lageplan, Grundriss, Schnitt und Ansichten) zeigen, dass der neu zu errichtende Backshop neben dem Verkaufsraum einen Pausenraum und Sanitätsraum aufweist; der Backshop wird in Verlängerung des bestehenden Pfandraums weitgehend unter dem vorspringenden Vordach des M-Marktes errichtet, welches zuvor den Eingangsbereich überspannte. Der Eingang zum Backshop und der Eingang zum bestehenden M-Markt sind nebeneinander gelegen; die vorhandenen Stellplätze und die Zufahrt werden gemeinsam genutzt. 5 Das Baugrundstück Astraße 1 in T ist nordöstlich der T1straße B 000 – gelegen. Wegen der Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf die mit den Beteiligten gleichen Rubrums durchgeführte Ortsbesichtigung vom 27. Mai 2010 in dem Verfahren 25 K 8336/09 VG Düsseldorf und die dabei getroffenen Feststellungen verwiesen. Bezüglich des nordwestlich gelegenen Nachbargrundstücks an der T1straße hat das OVG NRW durch Urteil vom 5. Mai 2009 – 10 A 2635/07 – die Beklagte verpflichtet, der dortigen Klägerin einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zur Errichtung eines Lebensmittel-Discounters zu erteilen; auf die Urteilsgründe dieses Verfahrens wird ebenfalls Bezug genommen. 6 Durch Bescheid vom 4. August 2010 – zugestellt am 11. August 2010 – versagte die Beklagte den von der Klägerin begehrten Bauvorbescheid. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das von der Klägerin geplante Vorhaben sei auf der Grundlage des § 34 Abs. 1 BauGB unzulässig. Ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb sei im Umfeld des Antragsstandortes nicht vorhanden, sodass das beantragte Vorhaben aus dem Rahmen fallen und zudem Vorbildwirkung für Vergleichsobjekte auslösen würde. Infolge der geplanten Erweiterung durch den Backshop würde ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb entstehen. Der geplante Backshop könne nicht isoliert von dem vorhandenen Lebensmittelmarkt betrachtet werden. Backshops, Getränkemärkte, Zeitungs- und Tabakwarenhändler, Imbisse u.ä. seien typische Nutzungen, die an die Discountläden angegliedert würden. Die Zusatzangebote seien auf eine Ergänzung des Discounterangebotes ausgerichtet und richteten sich an den gleichen Kundenkreis. Der Discounterkunde nutze die Zusatzangebote beispielsweise deshalb, weil die Nebenbetriebe in stärkerem Maß Frischwaren vorhielten oder das Angebot durch eine größere Vielfalt bzw. speziellere Angebote ergänzt werde. Trotz der unternehmerischen und möglicherweise auch baulichen Trennung bestünden zu dem Discounter in hohem Maße Synergieeffekte. Der räumliche Zusammenhang, gemeinsame Zufahrten und Parkflächen seien für Kunden mit vielen Vorteilen verbunden. Die Frage, ob der Backshop baulich mit in das Hauptgebäude integriert sei oder wie vorliegend ähnlich wie die bereits vorhandene Pfandrückgabe als Anbau dem Hauptgebäude vorgelagert werde, könne dabei nicht die entscheidende Rolle spielen, da für die Kunden und die Marktausrichtung der räumliche Zusammenhang die entscheidende Rolle spiele, nicht die Frage, ob der Zugang unmittelbar aus dem Discountermarkt oder wenige Meter von dessen Eingang entfernt von dem gemeinsamen Parkplatz aus erfolge. 7 Zur Begründung ihrer am 3. September 2010 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, die Verkaufsfläche des Backshops sei der Verkaufsfläche des M-Marktes nicht hinzuzurechnen, sodass kein großflächiger Einzelhandelsbetrieb entstehe. Die Verkaufsflächen baulich und funktionell eigenständiger Betriebe können grundsätzlich nicht zusammengerechnet werden. Bei dem Backshop handele es sich um einen baulich und funktionell eigenständigen Betrieb, der an den M-Markt lediglich angebaut werden solle. Weiter bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise eine funktionelle Einheit zwischen dem M-Markt und dem Backshop zu bejahen sei. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts komme eine Funktionseinheit nur in Betracht, wenn innerhalb eines Gebäudes die Betriebsfläche baulich in mehrere selbständig nutzbare betriebliche Einheiten unterteilt sei. Der Backshop sei gerade nicht innerhalb des M-Marktes geplant; er solle vielmehr an die Außenseite desselben angebaut werden. Zudem runde das Warenangebot des Backshops das des M-Marktes nicht lediglich ab; es sei nicht lediglich eine Nebenleistung und von untergeordneter Bedeutung. Es entspreche nicht allgemeiner Verkehrsanschauung, dass ein Backshop zu einem Lebensmittelmarkt gehöre. 8 Die Klägerin beantragt, 9 die Beklagte unter Aufhebung des negativen Vorbescheides vom 4. August 2010 zu verpflichten, ihre Bauvoranfrage für die Änderung eines Einzelhandelsbetriebes durch Anbau eines Backshops und Umlegung der Einkaufswagenbox auf dem Grundstück Astraße 1 in T positiv zu bescheiden. 10 Die Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen, 12 wobei sie sich im Wesentlichen auf den Inhalt ihrer Verwaltungsentscheidung bezieht und ergänzend ausführt, die Erweiterung der Verkaufsfläche durch den begehrten Backshop würde den bisher vorhandenen Einzelhandel großflächig machen. Diese Entwicklung sei nicht zulässig. 13 Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen; desgleichen auf den Inhalt der Gerichtsakte 25 K 8336/09 VG Düsseldorf sowie der in diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Bauakten der Beklagten. 14 Entscheidungsgründe: 15 Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides entsprechend der Bauvoranfrage gestellt durch Antrag auf Vorbescheid vom 14. April 2010 für den Anbau eines Backshops und die Umlegung der Einkaufswagenbox an einem bestehenden M-Lebensmittelmarkt auf dem Grundstück G1, G2, G3, T, Astraße 1. Der die Erteilung eines Bauvorbescheides ablehnende Bescheid der Beklagten vom 4. August 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheides besteht nicht, weil dem geplanten Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§§ 71 Abs. 2, 75 Abs. 1 BauO NRW). 16 Das Vorhaben der Klägerin ist bauplanungsrechtlich nicht zulässig. Die Klägerin beabsichtigt, an den vorhandenen M-Markt einen Backshop mit einer Verkaufsfläche von 37,51 qm anzubauen; die an dem geplanten Standort für den Backshop vorhandene Einkaufswagenbox soll in den Stellplatzbereich verlegt werden. Addiert man die bestehenden Verkaufsflächen des M-Lebensmittelmarktes von – wie in den Antragsunterlagen angegeben – 788,79 qm mit der Verkaufsfläche des neu zu errichtenden Backshop von 37,51 qm, so ergibt sich eine Verkaufsfläche von 826,30 qm. Einzelhandelsbetriebe sind großflächig im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO, wenn sie eine Verkaufsfläche von 800 qm überschreiten, 17 vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 8/05 –; 18 als großflächiger Einzelhandelsbetrieb ist der erweiterte M-Lebensmittelmarkt der Klägerin in dem zu beurteilenden Gebiet gemäß § 34 Abs. 1 BauGB unzulässig. 19 Der Backshop bildet mit dem Lebensmitteleinzelhandelsbetrieb eine betriebliche Einheit und ist daher mit ihm zusammen als ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO anzusehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem insoweit maßgeblichen Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 14/04 – Folgendes ausgeführt: 20 "§ 11 Abs. 3 BauNVO liegt die Wertung zugrunde, dass die in dieser Vorschrift bezeichneten Betriebe typischerweise ein Beeinträchtigungspotential aufweisen, das es rechtfertigt, sie einem Sonderregime zu unterwerfen. Den Typus der in § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO genannten Einkaufszentren schränkt der Verordnungsgeber nicht mit weiteren Merkmalen ein. Demgegenüber grenzt er in § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO die nur in Kerngebieten und Sondergebieten zulässigen Einzelhandelsbetriebe mit zwei eigenständigen Merkmalen ein, nämlich mit dem Merkmal der Großflächigkeit und mit der Bezeichnung bestimmter städtebaulich erheblicher Auswirkungen. Der Begriff der Großflächigkeit dient ihm dazu, in typisierender Weise unabhängig von regionalen oder lokalen Besonderheiten bundesweit den Betriebstyp festzuschreiben, der von den in den §§ 2 bis 9 BauNVO bezeichneten Baugebieten ferngehalten werden soll. Wird die Schwelle zur Großflächigkeit überschritten, hat eine eigenständige, eingehende Prüfung einzusetzen, für die der Verordnungsgeber in den Sätzen 3 und 4 des § 11 Abs. 3 BauNVO eine Reihe von Kriterien benennt (vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 24. November 2005 – BVerwG 4 C 10.04 ). 21 Der Begriff des großflächigen Einzelhandelsbetriebs ist vorrangig nach dieser Zielsetzung des § 11 Abs. 3 BauNVO auszulegen. Umschreibungen des Begriffs Betrieb oder Einzelhandelsbetrieb, die in anderen Fachgebieten oder anderen rechtlichen Zusammenhängen verwendet werden, können daher nur eingeschränkt nutzbar gemacht werden (vgl. auch das Senatsurteil vom 18. Juni 2003 – BVerwG 4 C 5.02 – ZfBR 2004, 62 zum Begriff des Verbrauchermarkts in der BauNVO 1968). § 11 Abs. 3 BauNVO verhält sich gegenüber den sich dynamisch entwickelnden unterschiedlichen Strukturen des Einzelhandels neutral und regelt lediglich die städtebaulichen Auswirkungen. Dass Einzelhandelsbetriebe heute vielfältige, zum Teil sich überschneidende Erscheinungs- und Gestaltungsformen aufweisen, ändert freilich nichts daran, dass Regelungsgegenstand der Vorschrift allein "der einzelne Betrieb" ist. 22 Ob es sich in diesem Sinne um einen einzigen oder um mehrere Betriebe handelt, bestimmt sich nach baulichen und betrieblich-funktionellen Gesichtspunkten. Für die räumliche Abgrenzung eines Einzelhandelsbetriebs ist auf die nach außen erkennbaren baulichen Gegebenheiten abzustellen. Eine Verkaufsstätte kann ein selbstständiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO nur sein, wenn sie selbstständig, d.h. unabhängig von anderen Einzelhandelsbetrieben genutzt werden kann und deshalb baurechtlich auch als eigenständiges Vorhaben genehmigungsfähig wäre. Hierfür muss die Verkaufsstätte jedenfalls einen eigenen Eingang, eine eigene Anlieferung und eigene Personalräume haben; sie muss unabhängig von anderen Betrieben geöffnet und geschlossen werden können. Ohne Bedeutung ist hingegen, wer rechtlich oder wirtschaftlich jeweils Betreiber ist. Die Frage der bauplanungsrechtlichen Selbstständigkeit ist auch unabhängig davon zu beurteilen, ob Selbstbedienung, Bedienung durch Personal oder eine Mischform erfolgt und wie die dem entsprechenden Bereiche innerhalb der Betriebsfläche voneinander abgegrenzt sind. 23 Die Verkaufsflächen baulich und funktionell eigenständiger Betriebe können grundsätzlich nicht zusammengerechnet werden. Für die Prüfung einer "Funktionseinheit" unter den Gesichtspunkten eines gemeinsamen Nutzungskonzepts, der Ergänzung der Sortimente, der Nutzung von Synergieeffekten u.ä. ist in diesen Fällen kein Raum. Das gilt indes nicht uneingeschränkt. Ist innerhalb eines Gebäudes die Betriebsfläche baulich in mehrere selbstständig nutzbare betriebliche Einheiten unterteilt, bilden diese Einheiten gleichwohl einen Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO, wenn die Gesamtfläche durch einen Einzelhandelsbetrieb als "Hauptbetrieb" geprägt wird und auf den baulich abgetrennten Flächen zu dessen Warenangebot als "Nebenleistung" ein Warenangebot hinzutritt, das in einem inneren Zusammenhang mit der "Hauptleistung" steht, diese jedoch nur abgerundet und von untergeordneter Bedeutung bleibt (vgl. Urteil vom 30. Juni 2004 – BVerwG 4 C 3.03 – BVerwGE 121, 205 <209> zu den einem Postdienstleistungsbetrieb zuzuordnenden Nebenleistungen). Dann ist es im Hinblick auf die bauplanungsrechtliche Zielsetzung geboten, die Verkaufsflächen für die Ermittlung der Schwelle der Großflächigkeit im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO zusammenzurechnen. Unter welchen Voraussetzungen eine derartige Unterordnung anzunehmen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Für eine betriebliche Einheit wird im allgemeinen sprechen, dass die für die "Nebenbetriebe" in Anspruch genommenen Flächen deutlich hinter denjenigen des Hauptbetriebs zurückbleiben. Schließlich kann berücksichtigt werden, dass nach der Verkehrsanschauung aus der Sicht des Verbrauchers ein Randangebot als zum Hauptbetrieb zugehörig angesehen wird (vgl. auch das Urteil des Senats vom 30. Juni 2004 a.a.O.). Baulich gesondert nutzbare Betriebsflächen bilden somit dann eine betriebliche Einheit mit einem Hauptbetrieb, wenn auf ihnen lediglich ein diesen ergänzendes Angebot erbracht wird. Dies ist insbesondere der Fall, wenn nach der Verkehrsanschauung der kleinere Bereich ebenso in die Verkaufsfläche des größeren Betriebs einbezogen sein könnte." 24 Ob es sich um einen einzigen oder um mehrere Betriebe handelt, bestimmt sich demnach zunächst nach baulichen und betrieblich-funktionellen Gesichtspunkten. Der Lebensmitteleinzelhandelsbetrieb und der Backshop sind bautechnisch selbständig nutzbar. Sie verfügen über separate Zugänge und haben jeweils eigenständige Personalräume und Toiletten. Andererseits erbringt der Backshop nur dem Lebensmittelmarkt zuzurechnende Nebenleistungen. Die für den Backshop in Anspruch genommenen Flächen sind im Vergleich zur Fläche des Hauptbetriebs untergeordnet. Ferner bietet der Backshop ein gleichsam ausgelagertes untergeordnetes Ergänzungsangebot. Das Sortiment könnte ohne Weiteres in dem Lebensmitteleinzelhandelsbetrieb angeboten werden, wie dies bei anderen Betrieben dieser Art häufig der Fall ist. Die Sortimente sind auf eine identische Zielgruppe hin orientiert und optimal aufeinander abgestimmt, da es sich jeweils um Waren des täglichen Bedarfs handelt, 25 vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 14/04 , für einen Backshop, der mit dem Lebensmitteleinzelhandelsbetrieb in einem Gebäude untergebracht ist. 26 Das OVG NRW hat in dem Urteil vom 3. Februar 2011 – 2 A 1416/09 – ausgeführt, die Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Verkaufsflächen baulich und funktionell eigenständiger Betriebe nicht zusammengerechnet werden könnten, sei im Ansatz auch auf Fallgestaltungen zu übertragen, in denen mehrere selbständig nutzbare Verkaufsstätten wesentlich unterschiedlicher Größe mit einem sich ergänzenden Warenangebot nicht in einem Gebäude untergebracht sind. Das OVG NRW führt in dem vorgenannten Urteil weiter aus: 27 "Auch in einer solchen Situation kann eine an dem oben genannten Sinn und Zweck des § 11 Abs. 3 BauNVO ausgerichtete Auslegung des Merkmals des großflächigen Einzelhandelsbetriebs im Einzelfall ergeben, dass sich durch das Hinzutreten eines weiteren Einzelhandelsbetriebs zu einem bereits bestehenden und durch die Schaffung eines ergänzenden Angebots im Verhältnis Hauptbetrieb/Nebenbetrieb trotz jeweils baulich-funktioneller Selbständigkeit der Betriebe eine betriebliche Einheit ergibt, die durch das Überschreiten der Schwelle zur Großflächigkeit ein städtebauliches Beeinträchtigungspotential erlangt, das dem Sonderregime des § 11 Abs. 3 BauNVO unterworfen werden muss. Allerdings bedarf die ohnehin nur ausnahmsweise zulässige Annahme, dass baulich gesondert nutzbare Betriebsflächen eine betriebliche Einheit mit einem übergeordneten Hauptbetrieb bilden können, wenn auf ihnen lediglich ein diesen ergänzendes Angebot erbracht wird, einer einschränkenden Modifikation nicht nur, weil sie sich noch weiter von dem normativen Ausgangspunkt entfernt, wonach Regelungsgegenstand des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO der Einzelhandelsbetrieb ist und bei selbständig betriebenen Unternehmen die baurechtliche Zulässigkeit im Übrigen ebenfalls regelmäßig nur gesondert für den einzelnen Betrieb zu beurteilen ist. Fällt die Verklammerung baulich-funktionell an sich selbständiger Betriebe durch ein Gebäude weg, schwächt sich der für die Verkehrsanschauung sich ergebende Anschein ab, die einzelnen Betriebe eröffneten dem Publikum – einem Einkaufszentrum ähnlich – ein aufeinander abgestimmtes, ergänzendes, ihre Kundenattraktivität deutlich erhöhendes Warenangebot." 28 Vorliegend besteht die Besonderheit, dass der Lebensmittelmarkt und der angebaute Backshop aufgrund der baulichen Gegebenheiten wie in einem Gebäude untergebracht auf den Kunden wirken. Wie sich aus den dem Antrag auf Vorbescheid beigefügten Bauzeichnungen ergibt, wird der Backshop in Verlängerung des Pfandraums überwiegend unter dem bestehenden Vordach des Hauptgebäudes errichtet; das Vordach wirkt wie eine Verklammerung zwischen Hauptgebäude und Backshop. Die Eingangsbereiche liegen nebeneinander. Stellplätze und Zufahrt werden gemeinschaftlich genutzt. Aufgrund der baulichen Gegebenheiten, insbesondere der Errichtung des Backshops größtenteils unter dem vorspringenden Vordach in Verlängerung des Pfandraums, erscheinen der Lebensmittelmarkt und der Backshop als einheitlicher Gebäudekomplex, sodass die baulich-funktionell an sich selbständigen Betriebe ähnlich wie bei der Unterbringung in einem Gebäude verklammert werden. Dies rechtfertigt es nach Auffassung der Kammer, davon auszugehen, dass durch den Anbau des Backshops ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb entsteht. 29 Dass das Vorhaben der Klägerin sich seiner Art nach als großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO nicht gemäß § 34 Abs. 1 BauGB einfügt, da es sich nicht innerhalb des aus seiner Umgebung hervorgehenden Rahmens hält, hat die Kammer in dem Verfahren 25 K 8336/09 – Beteiligte gleichen Rubrums – durch Urteil vom 2. Juli 2010 ausführlich begründet; auf diese den Beteiligten bekannte Entscheidung wird Bezug genommen. 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung ist gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen worden, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die konkrete Rechtsfrage, ob die Verkaufsfläche eines Backshop der Verkaufsfläche des Lebensmittelmarkts bei Unterbringung nicht in einem Gebäude hinzuzurechnen ist, ist – soweit ersichtlich – bislang in der Rechtsprechung des OVG NRW und des Bundesverwaltungsgerichts nicht entschieden worden. Zudem besteht – wie die Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausgeführt haben – eine unterschiedliche Handhabung in der Beurteilung in den verschiedenen Regierungsbezirken des Landes NRW.