16 K 368/11

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin hat Arbeitnehmern Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt und zwar im Durchführungsweg der unmittelbaren Versorgungszusage. Für das Jahr 2009 setzte der Beklagte mit Bescheid vom 16. November 2009 aufgrund der gemeldeten Beitragsbemessungsgrundlage und des auf 14,2 ‰ festgesetzten Beitragssatzes für 2009 einen Beitrag in Höhe von 338.443,18 Euro fest. Zugleich verteilte er diesen Betrag auf die Jahre 2009 bis 2013 gemäß § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG dergestalt, dass für das Jahr 2009 195.439,02 Euro und für die Jahre 2010 bis 2013 jeweils 35.751,04 Euro festgesetzt wurden. Zur Begründung verwies er darauf, dass das Finanzierungsverfahren vorsehe, dass die im Kalenderjahr entstandenen Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der Insolvenzsicherung ausfinanziert würden. Dieses Verfahren führe dazu, dass sich die Insolvenzentwicklung eines Jahres unmittelbar in der Höhe des Beitragssatzes widerspiegele. Aufgrund der schwersten Wirtschaftskrise seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland sei es zum höchsten Schadensvolumen mit einem zu finanzierenden Aufwand von rund 4,047 Mrd. Euro gekommen, sodass der Beitragssatz von 1,8 ‰ der Beitragsbemessungsgrundlage im Jahre 2008 auf 14,2 ‰ der Beitragsbemessungsgrundlage im Jahre 2009 angestiegen sei. Um die sich durch diese nahezu achtfach erhöhte Belastung abzumildern, sei von der Möglichkeit Gebrauch gemacht worden, Teile der erforderlichen Beiträge auf die nächsten vier Jahre zu verteilen. Den gegen den Beitragsbescheid gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 2010 zurück. Die Klägerin macht geltend, die Beitragserhebung in der durchgeführten Form sei gemeinschaftsrechtswidrig, weil dem Beklagten entgegen Art. 102 AEUV eine marktbeherrschende Stellung eingeräumt werde. Wettbewerbern werde der Zutritt zum Markt durch ein faktisches Monopol dauerhaft verwehrt. Dies führe aufgrund der unmittelbaren Geltung des Art. 102 AEUV zur Unwirksamkeit der Beitragsbescheide. Ferner sei die Beitragserhebung verfassungswidrig und verletze ihre Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 GG. Schließlich sei der Beitragsbescheid wegen Ermessensfehlgebrauchs rechtswidrig, weil der Ausgleichsfonds entgegen der bisherigen Praxis nicht herangezogen worden sei. Die enorme, um 800 % gestiegene Beitragsbelastung begründe einen Verstoß gegen Art. 12 GG und 14 GG. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege im Hinblick auf die Ungleichbehandlung von Pensionsfonds im Vergleich zu CTAs und rückgedeckten Unterstützungskassen vor. Zu Unrecht habe der Beklagte nicht auf den Ausgleichsfonds zurückgegriffen. Er habe sein dahingehendes Ermessen nicht ausgeübt. Dies ergebe sich daraus, dass er ersichtlich davon ausgegangen sei, die Glättungsregelung und den Ausgleichsfonds nur alternativ, nicht aber kumulativ in Anspruch nehmen zu können. Dies sei angesichts der enormen Beitragssteigerung für das Jahr 2009 aber geboten gewesen. Die Glättung habe insoweit keine ausreichende Erleichterung geschaffen, als in bilanzieller Hinsicht der Beitrag in voller Höhe im Jahre 2009 habe berücksichtigt werden müssen. Letztlich habe sich die Entscheidung des Beklagten lediglich daran orientiert, dass er eine Flucht der Unternehmen in andere Durchführungswege, die seinem Zugriff entzogen seien, befürchtet habe. Schließlich sei sogar noch ein Betrag von 177 Mill. Euro dem Ausgleichsfond zugeführt worden, was die Beiträge der Mitglieder künstlich weiter erhöht habe. Die Aufteilung auf die Jahre 2009 bis 2013 leide daran, dass nicht klar werde, warum von dem festgesetzten Beitrag bereits knapp 60 % schon im Jahre 2009 gezahlt werden sollten. Die Klägerin beantragt, den Beitragsbescheid vom 16. November 2009 und den Wider-spruchsbescheid vom 17. Dezember 2010 insoweit aufzuheben, als ein Beitrag von mehr 270.754,54 Euro festgesetzt wurden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der angefochtene Bescheid finde seine rechtliche Grundlage in § 10 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG. Der Ausgleichsfonds gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG solle eine möglichst kontinuierliche Beitragsbelastung ermöglichen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme (außergewöhnlich hohe Beiträge in einem Jahr) hätten zwar vorgelegen. Es habe jedoch keine Verpflichtung zur Heranziehung des Ausgleichsfonds bestanden. Das Ermessen sei ordnungsgemäß dahingehend ausgeübt worden, zunächst nicht von dieser Möglichkeit, sondern von der des Glättungsverfahrens Gebrauch zu machen. Die im Jahre 2009 bestehende Finanz- und Wirtschaftskrise sei nicht zwangsläufig mit dem 31. Dezember 2009 abgeschlossen gewesen. Zahlreiche Unternehmen hätten sich weiterhin in einer schwierigen Lage befunden. Der Ausgleichsfonds habe möglicherweise seine Wirkung entfalten können, wenn im Jahre 2010 das Glättungsverfahren nach dem Gesetzeswortlaut nicht erneut zur Verfügung gestanden hätte. Wäre bereits 2009 von beiden Mitteln Gebrauch gemacht worden, hätte die Gefahr bestanden, dass im Jahre 2010 eine Situation eintrat, in der trotz hoher Beitragsbelastung weder das Glättungsverfahren noch der Ausgleichsfonds zur Verfügung gestanden hätte. Im Übrigen müssten beim Ausgleichsfonds Mittel des durchschnittlichen Jahresschadensaufwandes der jeweils letzten fünf Jahre angesammelt werden. Der Ausgleichsfonds, der 1982, 1996 und 2002 in Anspruch genommen worden sei, habe seit 1993 die von der Aufsichtsbehörde festgesetzte Zielgröße nicht mehr erreicht. Er hätte deshalb bei einer Inanspruchnahme im Jahre 2009 alsbald wieder aufgestockt werden müssen. Ferner verstoße die Beitragsregelung weder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen die Grundrechte nach Art. 12 und 14 GG. Dies ergebe sich insbesondere aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig. Er findet seine Ermächtigungsgrundlage in § 10 Abs. 2 BetrAVG. Das dort vorgesehene Finanzierungsverfahren sieht vor, dass die im Kalenderjahr entstandenen Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der Insolvenzsicherung ausfinanziert werden (vollständige Kapitaldeckung). Das Gesetz sieht also vor, dass nicht die aktuelle Belastung des Sicherungsfonds mit Leistungen Gegenstand der Beitragsbemessung wird, sondern sämtliche im Jahr der Beitragserhebung anfallenden Anwartschaften in die Beitragsberechnung einfließen. Diese Umstellung des Beitragsverfahrens gegenüber dem früheren Rechtszustand verletzt Grundrechte der Betroffenen nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. September 2010, 8 C 32.09, Rn. 25 und OVG NRW, Urteil vom 27. April 2009, 12 A 1665/08). Die fehlende Binnendifferenzierung innerhalb der beitragspflichtigen Arbeitgeber – etwa nach der Höhe des individuellen Insolvenzrisikos – widerspricht dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht (Vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 21 und OVG NRW a.a.O.). Der aus dem Äqualenzprinzip abgeleitete Grundsatz vorteilsgerechter Beitragsbemessung gilt für die Erhebung von Beiträgen zur Insolvenzsicherung nämlich nur eingeschränkt. Weil die betriebliche Altersversorgung als Ergänzung der Sozialrenten zu einer angemessenen Gesamtversorgung wesentliche Bedeutung für die Verwirklichung des Sozialstaatsgebots hat, tritt an die Stelle der Abgeltung eines individuellen Vorteils der Beitragspflichtigen der aus dem Sozialstaatsgebot abgeleitete Grundsatz des sozialen Ausgleichs (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 21 m.w.N.). Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die fehlende Gleichbehandlung von CTAs oder rückgedeckten Unterstützungskassen mit Pensionsfonds gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, gehen diese Erwägungen schon insoweit fehl, als die Klägerin von dieser vermeintlichen Ungleichbehandlung nicht betroffen ist. Würden im Übrigen CTAs oder rückgedeckte Unterstützungskassen wie die Pensionsfonds mit einem entsprechenden niedrigeren Beitragssatz belastet, würde dies eine entsprechende Erhöhung für Beitragszahler wie die Klägerin mit sich führen. Zöge man dagegen bei Unterstellung eines Gleichheitsverstoßes die Möglichkeit in Betracht, die bisherige Privilegierung der Pensionsfonds zu beseitigen, hätte dies angesichts deren Anteil von nur 0,8 % (vgl. Geschäftsbericht des Beklagten für das Jahr 2009) an der gesamten Beitragsbemessungsgrundlage nur eine völlig untergeordnete Entlastung der übrigen Beitragszahler zur Folge. Im Übrigen sind die Einwendungen, die in diesem Zusammenhang in der Literatur vorgebracht werden, nicht geeignet, eine sachwidrige Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber zu begründen. So wird ausgeführt, Versorgungsberechtigte seien "zumeist" in den Schutz vor Insolvenz einbezogen, als die Verwaltungstreuhand bei Eintritt der Insolvenz fortbestehe und die Wahrung der Grundsätze der Anlagesicherheit ausreichenden Liquidität, Streuung und Mischung "in aller Regel" vertraglich vereinbart sei (vgl. Rolfs / de Groot, ZIP 2009, 785, 789). Ähnlich wird argumentiert, eine Ungleichbehandlung bestehe zumindest bei "kunstgerecht ausgestalteten CTA-Modellen", weil bei "adäquater Ausgestaltung" die Ansprüche im Insolvenzfall dem Zugriff anderer Gläubiger entzogen seien (so Schnittger / Sittard RdA 2010, 295, 299). In diesen Fällen ist, worauf das Bundesverwaltungsgericht bereits hingewiesen hat, ein pfandgesichertes Verwertungsrecht nicht gleichbedeutend mit einem eigenen Anspruch des Arbeitgebers, der einem Insolvenzrisiko des Arbeitnehmers von vornherein entzogen ist (vgl. Urteil vom 25. August 2010, ZIP 2010, 2363). Zudem wäre die vermeintlich gleichartige Absicherung in den von der Klägerin angesprochenen Konstruktionen von der konkreten vertraglichen Ausgestaltung abhängig. Der Gesetzgeber ist aber nicht verpflichtet, die nach sachgerechten Typisierungsmerkmalen gebildeten Durchführungswege deshalb infrage zu stellen, weil es in bestimmten Einzelfällen möglich sein mag, mit vertraglichen Mitteln Sicherungen zu schaffen, die denjenigen ähneln, bei denen der Gesetzgeber von einer Beitragspflicht abgesehen oder sie nur eingeschränkt vorgesehen hat. Aus dem starken Beitragsanstieg im Jahre 2010 lässt sich auch keine Verletzung der Grundrechte nach Art. 12 oder 14 GG herleiten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der angeführten Entscheidung vom 25. August 2010 ausgeführt, dass der Schutzbereich der Eigentumsgarantie schon deshalb nicht berührt ist, weil er sich nicht auf das Vermögen als solches erstreckt und die Beitragserhebung keine erdrosselnde Wirkung hat. Auch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist danach nicht berührt, weil es der Abgabe an einer berufsregelnden Tendenz fehlt. Soweit die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit eingeschränkt wird, wird in der Entscheidung ausgeführt, dass die Beitragslast nach § 10 Abs. 3 BetrAVG den einzelnen Arbeitgeber nicht übermäßig belaste. Wenn in diesem Zusammenhang ausgeführt wird, dass sich die Zumutbarkeit der Beitragserhebung daraus ergebe, dass sich der Beitragssatz trotz konjunkturbedingter Schwankung regelmäßig im einstelligen Promillebereich des Barwerts der zu sichernden Renten bewege, folgt daraus nicht, dass etwa bei einer Überschreitung des einstelligen Promillebereichs bereits eine unzumutbare Beitragsbelastung festgestellt werden könnte. Zudem hat der Beklagte durch die Inanspruchnahme des sogenannten Glättungsverfahrens dafür gesorgt, dass die Zahlungsverpflichtung der Beitragspflichtigen auch im Jahr 2009 im einstelligen Promillebereich verblieb und durch Rückgang der Belastungen im Jahre 2010 trotz fortbestehender Zahlungspflicht für das Jahr 2009 erneut sank. Dass diese Entscheidung die Belastung möglicherweise aufgrund der Bilanzierungspflichten der Klägerin nicht vollständig auf fünf Jahre "verteilt" hat, begründet noch nicht die unzumutbare Beeinträchtigung der Klägerin in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit. Dies kann bei einer Zahlungsverpflichtung in Höhe von etwa 1 % der zugesagten Versorgungsleistungen nicht angenommen werden. Bedenken gegen die Beitragserhebung lassen sich auch aus dem Gemeinschaftsrecht nicht herleiten. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob etwaige Gemeinschaftsrechtsbedenken, die nicht zur Nichtigkeit des nationalen Rechts, sondern nur zu einem Anwendungsvorgang des Gemeinschaftsrechts führen können, geeignet sind, die Rechtswidrigkeit der Beitragserhebung zu begründen, oder ob die geltend gemachten Bedenken wegen des Rechts der Dienstleistungsfreiheit und des Wettbewerbsrechts nicht allenfalls dann Auswirkungen haben können, wenn es um den Marktzugang eines potentiellen Mitbewerbers des Beklagten oder aber um einen Befreiungsantrag eines Beitragszahlers geht. Jedenfalls greifen weder Bedenken im Hinblick auf Art. 56 AEUV noch im Hinblick auf Art. 102 AEUV durch. Art. 102 AEUV verbietet die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Der Beklagte ist kein Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift. Der Europäische Gerichtshof hat im Rahmen des Urteils "Kattner Stahlbau GmbH" vom 5. März 2009 (NJW 2009, 1325) ausgeführt, dass die gesetzliche Unfallversicherung deutschen Rechts kein Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift sei. Wie die Berufsgenossenschaft wirkt auch der Beklagte an der Verwaltung des deutschen Systems der sozialen Sicherheit mit und nimmt eine soziale Aufgabe wahr, die ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird. Nach Auffassung des EUGH genügt der soziale Zweck eines Versicherungssystems allein allerdings nicht, um die Einstufung der betreffenden Tätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit auszuschließen. Es müsse vielmehr geprüft werden, ob das System als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität angesehen werden könne und in welchem Umfang es staatlicher Aufsicht unterliege. Im Rahmen des Grundsatzes der Solidarität wird bei den Berufsgenossenschaften ausgeführt, dass die Höhe der Beiträge nicht nur vom versicherten Risiko abhänge, sondern wesentlich vom Arbeitsentgelt der Versicherten. Außerdem hänge die Beitragshöhe vom Finanzbedarf ab, der sich aus den von der betreffenden Berufsgenossenschaft erbrachten Leistungen ergebe. Entsprechendes gilt auch hier. Wie ausgeführt ist die Höhe der Beitragspflicht durch den Gesetzgeber bewusst nicht vom individuellen Insolvenzrisiko abhängig gemacht worden, sondern begründet ein solidarisches Finanzierungssystem. Zwar wird in der Literatur zum Teil geltend gemacht, es finde keine soziale Umverteilung zwischen den Beitragsschuldnern statt (vgl. Rolfs / de Groot, a.a.O, ZIP 2009, 786). Zugleich wird jedoch beklagt, dass sich die Berechnung der Beiträge nicht nach dem Insolvenzrisiko des jeweiligen Arbeitgebers richte und damit zu einer "Quersubventionierung" von Unternehmen mit hohem Insolvenzrisiko durch solche mit einem geringeren führe. Dieser Umstand begründet gerade ein Element der Solidarität im Sinne der genannten Entscheidung. Dass der Beklagte nicht als Behörde, sondern als beliehener Verein tätig wird, ist nicht von entscheidendem Belang. Denn der Europäische Gerichtshof weist darauf hin, dass der Unternehmensbegriff unabhängig von der Rechtsform sei, in der die Tätigkeit ausgeübt werde. Die staatliche Aufsicht ist auch im Fall des Beklagten gegeben. Dies gilt vor allem auch im Hinblick auf die Festsetzung der Höhe der Beiträge, die gesetzlich determiniert ist. Die dem Beklagten eingeräumten Handlungsspielräume stehen wie bei der Berufsgenossenschaft und der gesetzlichen Krankenkasse dem Ausschluss des Unternehmensbegriffs nicht entgegen. Es liegt auch keine rechtswidrige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV vor. Soweit ein Hemmnis darin gesehen werden kann, dass sich die der Versicherungspflicht unterliegenden Unternehmen daran gehindert sehen können, sich an andere als in dem Land ihrer Mitgliedschaft niedergelassene Versicherungsdienstleister zu wenden (vgl. EUGH a.a.O., Rdnr. 83), lässt sich eine solche Beschränkung rechtfertigen, wenn sie aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. In diesem Zusammenhang kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen, der eine Beschränkung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigt (a.a.O., Rdnr. 85). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Verpflichtung zur Beitragszahlung gerade in einem System, das die Finanzierung nicht streng proportional zu den versicherten Risiken vorsieht, darauf angewiesen sein kann, eine Pflichtmitgliedschaft vorzusehen. So liegt es auch hier. Das vom Gesetzgeber vorgesehene solidarisch finanzierte System könnte nicht aufrechterhalten werden, wenn die Versicherten mit einem "besseren Risikoprofil" beliebig auf andere Versicherer ausweichen könnten. Zumindest liegt eine solche Einschätzung im gerichtlich nicht überprüfbaren Ermessen des Gesetzgebers. Schließlich verletzt die Entscheidung des Beklagten, für das Jahr 2009 vom sogenannten Glättungsverfahren Gebrauch zu machen, nicht aber den Ausgleichsfonds in Anspruch zu nehmen, Rechte der Klägerin nicht. Dabei kann dahinstehen, ob jedes einzelne Mitglied des Beklagten ein subjektiv-öffentliches Recht auf Beachtung seiner Interessen im Rahmen der Ausübung des Instrumentariums nach § 10 Abs. 2 Satz 5 und 6 BetrAVG hat. Dagegen spricht, dass die Regelungen eine gleichmäßige Belastung aller Beitragspflichtigen ermöglichen soll. Dass hiervon jeder einzelne Beitragspflichtige mittelbar profitiert, begründet noch nicht die Annahme, der Gesetzgeber habe jedem einzelnen Beitragspflichtigen einen individuellen Rechtsanspruch auf Berücksichtigung seiner Interessen geben wollen. Ungeachtet dieser Bedenken ist die Entscheidung des Beklagten aus Rechtsgründen jedenfalls nicht zu beanstanden. Es ist nachvollziehbar, dass der Beklagte zum Einen berücksichtigt hat, dass – bei einer Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds bereits im Jahre 2009 – möglicherweise ein weiteres Mittel zur Begrenzung der Belastung ab dem Jahr 2010 nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte. Vor allem aber ist im Rahmen der Entscheidung, den Ausgleichsfonds – zunächst – nicht in Anspruch zu nehmen nachvollziehbar berücksichtigt worden, dass dieser Ausgleichsfonds seit 1993 nicht mehr die von der Aufsichtsbehörde festgesetzte Zielgröße erreicht hatte. Soweit die Klägerin auf eine ständige Verwaltungspraxis des Beklagten in früheren Jahren verweist, ist eine solche Praxis schon deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, weil sich die rechtlichen Voraussetzungen durch Einführung der Glättungsmöglichkeit geändert haben. Im Übrigen wäre für die Beitragspflichtigen mit der Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds letztlich nichts gegenüber der Inanspruchnahme des Glättungsverfahrens gewonnen. Beide Instrumente bewirken lediglich eine zeitliche Streckung der Beitragsbelastung. Denn auch der Ausgleichsfonds muss alsbald wieder aufgefüllt werden, wenn er seine Funktion dauerhaft behalten soll. Dies würde in gleicher Weise eine Belastung der Beitragspflichtigen in den Folgejahren nach Dämpfung einer Beitragsspitze bewirken wie dies auch im Glättungsverfahren geschieht. Diese Erwägung gilt unabhängig von der Frage, wieweit der Ausgleichsfonds gefüllt ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 709 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor.