10 L 1570/11

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage (10 K 6216/11) der Antrag-stellerin gegen den Bescheid der E vom 26. August 2011 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 26. September 2011 wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 19.000,- Euro festgesetzt. 1 Der am 18. Oktober 2011 gestellte sinngemäße Antrag der Antragstellerin, 2 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (10 K 6216/11) gegen den Bescheid der E vom 26. August 2011 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 26. September 2011 wiederherzustellen, 3 hat Erfolg. 4 Der Antrag ist zulässig; insbesondere fehlt es der Antragstellerin nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hat die sofortige Vollziehung der Zurruhesetzung keine Auswirkungen auf die Besoldung der Antragstellerin; denn diese wird auch bei aufschiebender Wirkung von Widerspruch und Klage insoweit einbehalten, als sie das Ruhegehalt übersteigt (§ 47 Abs. 4 Satz 2 BBG). Mit der sofortigen Vollziehung endet aber die Pflicht der Antragstellerin zur Dienstleistung, so dass ihr im Falle der Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzung weiterhin bestehender Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung nicht mehr erfüllt wird. Durch diese Wirkung der Vollziehungsanordnung ist sie beschwert, und zwar unabhängig davon, ob sie gegenwärtig gesundheitlich zur Dienstleistung imstande ist. Denn es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass dies im Laufe des Klageverfahrens wieder der Fall sein wird. 5 Der Antrag ist auch begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO anzustellende Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, da bei summarischer Prüfung der angefochtene Bescheid der E vom 26. August 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2011 offensichtlich rechtswidrig ist und die Klage 10 K 6216/11 daher bei dem derzeitigen Sach- und Streitstand voraussichtlich Erfolg haben wird. 6 Grundlage für die Zurruhesetzung der Antragstellerin sind §§ 47 Abs. 2 Satz 2, 44 Abs. 1 BBG (ehemals §§ 44 Abs. 2 Satz 2 und 3, 42 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F.). Diese Bestimmungen gelten auch für die bei den Aktiengesellschaften - wie der E - tätigen Bundesbeamten der früheren Deutschen Bundespost (§ 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG). 7 Die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit ohne seinen Antrag beurteilt sich danach, ob die zuständige Behörde im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung - ggf. des Widerspruchsbescheides - nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte, dass der Betroffene dauernd dienstunfähig ist. Maßstab zur Beurteilung der Dienstfähigkeit eines Beamten sind die Anforderungen des ihm zuletzt übertragenen abstrakt-funktionellen Amtes. Nicht entscheidend ist, ob der Beamte die Aufgaben bewältigen kann, die ihm das konkret-funktionelle Amt, d.h. der Dienstposten stellt. 8 Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 -, BVerwGE 105, 267 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 22; Beschluss vom 27. November 2008 - 2 B 32.08 -, juris. 9 Die Zurruhesetzung der Antragstellerin ist auf § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG gestützt. Die Vorschrift setzt unter anderem voraus, dass keine Aussicht besteht, dass innerhalb von sechs Monaten die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Diese Voraussetzung war bei der Antragstellerin nach dem Sachstand zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides - also am 26. September 2011 - nicht erfüllt. 10 Im Grundsatz erfordert die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand, dass dieser wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstplichten dauernd unfähig ist, § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG. Von diesem Erfordernis der "dauernden" Dienstunfähigkeit macht Satz 2 der Vorschrift im Interesse der Verwaltungspraktikabilität eine Ausnahme dahingehend, dass nach dem Ermessen des Dienstherrn auch eine auf einen begrenzten Zeitraum - nämlich sechs Monate - bezogene Prognose genügt. Diese "Aufweichung" ist aber nur hinzunehmen, wenn die Behörde nach sorgfältigen tatsächlichen Ermittlungen zu dem Ergebnis gelangen konnte, eine Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit in dem genannten Zeitraum sei unwahrscheinlich. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht für eine ähnliche Bestimmung (zur Entlassung eines Probebeamten) entschieden. 11 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 1963 - VI C 178.61 -, BVerwGE 16, 285. 12 In dieser Bestimmung war sogar nur vorausgesetzt, dass die Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit nicht "zu erwarten" sei, während § 44 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt, dass hierfür "keine Aussicht" besteht. Ob deshalb über die (bloße) Unwahrscheinlichkeit hinaus die Unmöglichkeit zu fordern ist, dass die volle Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten wieder hergestellt wird, kann aber auf sich beruhen. Denn im Falle der Antragstellerin konnte die E nach den bei der Widerspruchsentscheidung vorliegenden Erkenntnissen schon nicht die (bloße) Unwahrscheinlichkeit annehmen. 13 Zu diesem Zeitpunkt lag in erster Linie die gutachtliche Stellungnahme des Betriebsarztes C vom 19. Mai 2011 zum Gesundheitszustand (Verwaltungsvorgänge Bl. 7) vor. Ihr zufolge litt die Antragstellerin an einer Depression mit Somatisierungsstörung und typisch ausgeprägter Symptomatik. Bei den vorliegenden Leistungseinschränkungen war nach Meinung des Betriebsarztes auch bei weiterhin erfolgender Therapie "nicht von einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit im beamtenrechtlich relevanten Zeitraum auszugehen". Diese Feststellung füllt die Anforderungen des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht aus. Denn es kommt nicht darauf an, ob die Wiedererlangung der vollen Verwendungsfähigkeit in dem relevanten Zeitraum wahrscheinlich ist, von ihr also "auszugehen" ist, sondern es ist umgekehrt zu fragen, "ob die Unwahrscheinlichkeit einer Wiedererlangung der vollen Verwendungsfähigkeit bejaht werden" kann. 14 So BVerwG a.a.O. (S. 288). 15 Diese Frage ist von dem Betriebsarzt nicht beantwortet worden. Deutlich wird dies auch bei seiner weiteren Stellungnahme zu dem von der Antragstellerin mit ihrem Widerspruch vorgelegten Attest ihres behandelnden Arztes (Verwaltungsvorgänge Bl. 23), wonach bei ihr eine phasisch verlaufende Erkrankung bestehe, so dass von einer Dienstunfähigkeit auf Dauer nicht ausgegangen werden könne. Dazu bemerkte der Betriebsarzt lediglich, aus diesem Attest ergäben sich keine neuen Gesichtspunkte, da eine zeitliche Angabe zum voraussichtlichen Erreichen der Dienstfähigkeit fehle (Verwaltungsvorgänge Bl. 26). Dies zeigt erneut, dass der Betriebsarzt von einem in der beschriebenen Weise fehlerhaften Maßstab für die anzustellende Prognose ausgeht. Die E hat diesen fehlerhaften Maßstab in ihrem Widerspruchsbescheid übernommen. 16 Nach dem übrigen Akteninhalt ist ebenfalls nicht zu ersehen, dass die Wiedererlangung der vollen Verwendungsfähigkeit innerhalb von sechs Monaten, gerechnet ab Ende September 2011, bei der Antragstellerin unwahrscheinlich war. Sie fehlte ununterbrochen seit dem 14. Dezember 2010, also seit etwas über neun Monaten. Dies ist noch kein Zeitraum, bei dem allein schon wegen seiner Länge von einer so dauerhaften Verfestigung der Krankheit ausgegangen werden kann, dass eine Genesung innerhalb von weiteren sechs Monaten unwahrscheinlich erscheint. 17 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1 GKG. Der sich für das Klageverfahren ergebende Betrag wurde halbiert, um der Vorläufigkeit des Verfahrens Rechnung zu tragen.