2 K 2069/11

Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung wegen fehlerhafter Beurteilung schwerbehinderten Beamten • Eine Auswahlentscheidung zur Beförderung verletzt den Bewerberanspruch, wenn sie auf einer rechtsfehlerhaften dienstlichen Beurteilung beruht, die behinderungsbedingte Einschränkungen nicht in gebotenem Umfang berücksichtigt. • Der Dienstherr haftet schadensersatzpflichtig bei fahrlässiger Verletzung der Auswahlkriterien (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung), wenn dadurch eine voraussichtliche Beförderung vereitelt wurde. • Bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs sind die bisherige Beförderungspraxis und die zugrunde liegenden Vorbeurteilungen zu berücksichtigen; ist danach der Bewerber voraussichtlich vorzuziehen, besteht Anspruch auf fiktive Versetzung und Besoldungsstellung. • Ein Ausschluss des Anspruchs wegen unterlassener Sicherung durch einstweiligen Rechtsschutz kommt nicht in Betracht, wenn der Bewerber diesen Rechtsschutz rechtzeitig und erfolgreich in Anspruch genommen hat. Der Kläger, seit 1970 im Polizeivollzugsdienst und schwerbehindert (GdB 50), beantragt Schadensersatz, weil er wegen einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung nicht rechtzeitig befördert worden sei. Zum Stichtag 1.8.2008 wurden mehrfach Beurteilungen erstellt; die Beurteilung vom 4.3.2010 gab ihm im Gesamturteil 3 Punkte und berücksichtigte nach Ansicht des Klägers seine behinderungsbedingten Pausen nicht ausreichend. Eine Beförderungsstelle A 11 BBesO wurde im März 2010 an einen Mitbewerber vergeben; der Kläger erhob dagegen Eilverfahren und Klagen. Das Eilverfahren führte dazu, dass die Entscheidung aufgehoben wurde; die Beurteilung wurde erneut erstellt und der Kläger schließlich zum 13.12.2010 befördert. Mit Klage verlangt er rückwirkend die dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Stellung, als wäre er früher befördert worden. • Rechtliche Grundlagen und Anspruch: Schadensersatzanspruch bei unterlassener oder verspäteter Beförderung setzt adäquat-kausale und schuldhafte Verletzung der Auswahlkriterien voraus (Art.33 GG; §9 BeamtStG; §20 Abs.6 LBG NRW). • Fehlerhafte Beurteilung: Die Beurteilung vom 4.3.2010 berücksichtigte die unstreitigen behinderungsbedingten Pausen des Klägers nicht in gebotenem Umfang, weshalb sie sachlich falsch war und als Grundlage der Auswahlentscheidung nicht tragfähig war. • Verschulden des Dienstherrn: Die verantwortlichen Amtsinhaber handelten fahrlässig, weil die Sach- und Rechtslage unter Zugrundelegung der früheren Entscheidung (Urteil 27.10.2009) und verfügbarer Informationen nicht hinreichend geprüft wurde; es handelte sich nicht um eine rein rechtliche, vertretbare Zweifelsfrage, sondern um eine erkennbare tatsachenbasierte Pflicht zur Berücksichtigung der Pausenwirkung. • Adäquate Kausalität und fiktive Entscheidung: Nach Nachzeichnung des hypothetischen Auswahlverfahrens unter Beachtung der bestehenden Beförderungspraxis und der Vorbeurteilungen wäre der Kläger bei rechtmäßiger Beurteilung als gleichwertig anzusehen und aufgrund der Hilfskriterien (Verweildauer/Ernennungsdatum) voraussichtlich zum 1. Mai 2010 zu befördern gewesen. • Erläuterung der Beförderungspraxis: Die Behörde hat bei Gleichstand der aktuellen Gesamturteile regelmäßig auf einzelne Hauptmerkmale der Vorbeurteilungen und schließlich auf Ernennungsdaten zurückgegriffen; diese Praxis ist im Rahmen des Beurteilungsspielraums zulässig und war bei der fiktiven Nachzeichnung zu berücksichtigen. • Rechtsschutzverhalten: Der Anspruch des Klägers scheitert nicht an §839 Abs.3 BGB, weil er rechtzeitig einstweiligen Rechtsschutz suchte und mit seinem Antrag die Stellenbesetzung wirksam verhinderte. • Begrenzung des Zeitpunkts der fiktiven Beförderung: Eine fiktive Beförderung zum 1. April 2010 war nicht realistisch, da Gleichstellungsbeauftragte und Personalrat erst im April 2010 zustimmten; eine fiktive Versetzung zum 1. Mai 2010 erscheint bei Nachzeichnung der normalen Abläufe realistisch. Das Gericht hat der Klage insoweit stattgegeben, dass der Beklagte den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen hat, als wäre er zum 1. Mai 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden; der Bescheid des Landrats vom 8. März 2011 wurde aufgehoben. Die Klage war insoweit begründet, weil die Auswahlentscheidung auf einer rechtsfehlerhaften Beurteilung beruhte, die behinderungsbedingte Einschränkungen nicht hinreichend berücksichtigte, und die Behörde hierfür fahrlässig verantwortlich war; bei fiktiver Nachzeichnung wäre der Kläger voraussichtlich bevorzugt worden. In allen übrigen Punkten wurde die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar.