7 L 798/12

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 3506/12 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. April 2012 wird hinsichtlich der Untersagung der Ausübung heilkundlicher Tätigkeit Raucherentwöhnung mittels Laser der Klasse 2 M wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der am 7. Mai 2012 sinngemäß gestellt Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 3506/12 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. April 2012 hinsichtlich der Untersagung der Ausübung heilkundlicher Tätigkeit Raucherentwöhnung mittels Laser der Klasse 2 M wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, 4 hat Erfolg. 5 Das Gericht macht von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen eine gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärte Ordnungsverfügung (Untersagung der Ausübung der Heilkunde) wiederherzustellen, bzw. hinsichtlich eines kraft Gesetzes vollziehbaren Verwaltungsakt – hier die Zwangsgeldandrohung gem. §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 112 JustG NRW – anzuordnen, Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahmen überwiegt. Bei dieser Interessenabwägung spielt zum einen die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsakts eine Rolle. Zum anderen sind das (sonstige) Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen. 6 Gemessen daran fällt die Interessenabwägung hier zu Gunsten der Antragstellerin aus. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen, aber auch gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. April 2012 getroffene Untersagungsentscheidung nicht als offensichtlich rechtmäßig. Es spricht viel dafür, dass sie einer Überprüfung im Klageverfahren nicht standhalten wird. 7 Zwar hat die Antragsgegnerin ihre Untersagungsverfügung auf die potentiell zutreffende Ermächtigungsgrundlage gestützt; die Untersagung der Ausübung der Heilkunde kann mangels Ermächtigung im Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (HeilprG) nur auf der Grundlage von § 14 OBG NRW erfolgen. Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. 8 Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann auf der Grundlage des von der Antragsgegnerin nur unzureichend ermittelten Sachverhaltes jedoch nicht festgestellt werden. 9 Zwar stellt die Ausübung der Heilkunde ohne entsprechende Erlaubnis einen Verstoß gegen § 1 HeilprG und zudem einen Straftatbestand (§ 5 HeilprG) und damit einen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit dar, es spricht bei summarischer Prüfung nach Aktenlage jedoch viel dafür, dass die Antragstellerin für die von ihr beabsichtigte Raucherentwöhnung mittels Compact-Laser der Serie CL plus, der Klasse 2 M keiner Erlaubnis nach dem HeilprG bedarf. Nach § 1 Abs. 2 HeilprG ist Heilkunde jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Wegen der mit dem Erlaubniszwang verbundenen Beschränkung der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG fallen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darunter nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) nur solche Heilbehandlungen, die nach allgemeiner Auffassung ärztliche Fachkenntnisse erfordern und gesundheitliche Schäden verursachen können. Dementsprechend werden von der Erlaubnispflicht solche Heiltätigkeiten nicht erfasst, die keine nennenswerten Gesundheitsgefahren zur Folge haben und zwar selbst dann, wenn sie ärztliche Fachkenntnisse erfordern. Ärztliche Fachkenntnisse können erforderlich sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit oder auch schon im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf, ohne dass der Patient durch die Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nimmt. Auch Tätigkeiten, die für sich gesehen ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, fallen unter die Erlaubnispflicht, wenn sie nennenswerte Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben können. Dazu zählen auch mittelbare Gefährdungen, wenn durch die Behandlung ein frühzeitiges Erkennen ernster Leiden verzögert wird und die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung nicht nur geringfügig ist. Eine solche Gefahr besteht dann, wenn die in Rede stehende Heilbehandlung als eine die ärztliche Berufsausübung ersetzende Tätigkeit erscheint, 10 vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 – 3 C 28/09 -, m.w.N., Beschluss vom 28. Oktober 2009 – 3 B 39/09 -, und Urteil vom 11. November 1993 – 3 C 45/91 – jeweils veröffentlicht in juris . 11 Ob das Gefahrenmoment geringfügig ist, ist aufgrund einer generalisierenden und typisierenden Betrachtung der in Rede stehenden Tätigkeit zu beurteilen. Maßgebliche Bedeutung kommen dabei vor allem den Krankheiten zu, die behandelt werden sollen, und den Erwartungen der Patienten, die sich an die Behandlung anknüpfen. 12 vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 1993 – 3 C 45/91 -, juris. 13 Gemessen an diesen Vorgaben spricht bei summarischer Prüfung vieles dafür, dass die Raucherentwöhnung mittels Compact-Laser der Klasse 2 M - wie sie in dem Betrieb der Antragstellerin beabsichtigt ist - keine Heilbehandlung im Sinne des § 1 Abs. 2 HeilprG darstellt. 14 Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Rauchen wegen der in der Regel zugrunde liegenden körperlichen und seelischen Abhängigkeit um eine Krankheit handelt, wofür allerdings aus Sicht der Einzelrichterin Überwiegendes spricht, 15 vgl. dazu VG Stuttgart, Urteil vom 9. Januar 2003 – 4 K 2198/02 -, juris. 16 Dahinstehen kann letztlich ebenfalls, ob mit Blick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Anwendung des Softlasers zur Ohrakupunktur medizinische Fachkenntnisse erforderlich sind, weil jedenfalls auf der Grundlage des von der Antragsgegnerin ermittelten Sachverhaltes nicht ausreichend sicher festgestellt ist, dass bei einer Behandlung mit dem Compact-Laser der Serie CL plus nennenswerte Gesundheitsgefahren für die behandelten Personen verbunden sind, die einen Eingriff in das von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht der Berufsfreiheit rechtfertigen. 17 Es spricht schon einiges dafür, dass medizinische Fachkenntnisse für die von der Antragstellerin allein beabsichtigte Behandlung mit dem Compact-Laser der Serie CL plus nicht erforderlich sind. Solche dürften jedenfalls nicht allein deshalb erforderlich sein, weil es sich bei diesem Laser ausweislich der Kennzeichnung und Gebrauchsanweisung des Herstellers um ein Medizinprodukt im Sinne des Medizinproduktegesetz handelt. Im Unterschied zu dem von dem Verwaltungsgericht (VG) Gelsenkirchen, 18 vgl. Beschluss vom 2. September 2008 – 7 L 889/08 -, juris, 19 behandelten Fall sieht der Hersteller in der Gebrauchsanweisung für den von der Antragstellerin avisierten Laser nicht vor, dass der Laser nur von medizinischem Fachpersonal bedient und ausschließlich für die Anwendung in medizinischen Praxen und Kliniken zur Therapie am menschlichen Körper bestimmt ist. Vielmehr soll der Compact – Laser der Serie CL plus, den die Antragstellerin einsetzen möchte, zwar auch zur Laserbestrahlung der Haut, Schleimhaut und für Dentalanwendungen in der Human- und Tiermedizin verwendet werden, allerdings soll dies nach der Herstellerbeschreibung nicht nur durch medizinisches Personal in medizinischen Praxen und Kliniken erfolgen, sondern ausreichend ist danach, dass das Personal in der Anwendung geschult ist. 20 Ebensowenig dürfte der von dem OVG NRW in seinem Beschluss vom 13. November 2008, 21 - 13 B 1488/08 -, juris, 22 aufgeführte Umstand, dass es sich bei dem menschlichen Ohr um ein komplexes und kompliziertes Organ handelt, für sich gesehen das Erfordernis medizinischer Fachkenntnisse für die Raucherentwöhnung durch Ohrakupunktur mittels Laser der Klasse 2 M begründen. Denn die Anwendung des Lasers soll an der äußeren Ohrmuschel erfolgen, demgegenüber findet sich die Komplexität des Ohrs als Organ im Inneren des Kopfes, so dass diese für die fachgerechte Anwendung des Akupunktur mittels Laser ohne oder jedenfalls wohl von nur sehr eingeschränkter Bedeutung ist. 23 Letztlich dürfte auch der Vergleich der Laserakupunktur mit einer mittels Nadeln durchgeführten Akupunktur nicht zur Annahme einer Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz führen. Dies gilt zunächst mit Blick auf medizinische Kenntnisse zur „Auffindung bestimmter therapeutisch wirkungsvoller Behandlungspunkte“ und der dafür möglicherweise „erforderlichen medizinischen Grundkenntnisse über die anatomische Struktur des Ohres und über die lokalen Gegebenheiten im Ohr sowie auch dermatologischer Art“. 24 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2008 – 13 B 1488/08 -, juris. 25 Unabhängig davon, dass in der Wissenschaft Streit darüber besteht, ob die Akupunktur nur Wirkungen zeigt, wenn die entsprechenden Punkte getroffen werden, führt selbst der Umstand, dass insoweit möglicherweise tatsächlich gewisse medizinische Fachkenntnisse zur fachgerechten Anwendung der Laserakupunktur erforderlich sind, nicht zur Annahme, dass es sich bei der Laserakupunktur mit dem in Rede stehenden Laser um Heilkunde im Sinne des HeilprG handelt. Denn selbst bei dem Erfordernis medizinischer Fachkenntnisse werden nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur solche Heiltätigkeiten von der Erlaubnispflicht erfasst, die nennenswerte gesundheitliche Schäden verursachen können. Dass mit der Behandlung an unzutreffenden Punkten besondere Gesundheitsgefahren verbunden sind, ist nicht ersichtlich und hat die Antragsgegnerin auch nicht ermittelt. Auch im übrigen ist nicht ersichtlich, dass mit der Behandlung mittels des Kompact-Lasers der Serie CL plus bei Beachtung der Kontraindikationen nennenswerten Gesundheitsgefahren verbunden sind. Anders als bei der Akupunktur mittels Nadeln, bei der ein Eingriff in den menschlichen Körper erfolgt, der zu Komplikationen wie Blutungen und Ohnmacht führen kann, und bei der Kenntnisse über die Desinfektion von Nadeln erforderlich sind, 26 so VG Stattgart, Urteil vom 9. Januar 2003 – 4 K 2198/02 -, juris, 27 sind entsprechende Gefahren bei der Laserakupunktur von der Antragsgegnerin nicht ermittelt worden oder sonst erkennbar. Vielmehr spricht nach dem derzeitigen Erkenntnisstand mehr dafür, dass die mit der beabsichtigte Behandlung verbundenen Gefahren als geringfügig zu betrachten sind. Anders als bei Lasern der Laserklasse 3 B, die sowohl für das Auge als auch für die Haut gefährlich sein können, ist bei Lasern der Laserklassen 2 M selbst eine kurzzeitige Einwirkungsdauer für das Auge ungefährlich, solange der Querschnitt nicht durch optische Instrumente verkleinert wird. Eine Gefährdung der Haut ist bei Beachtung der Kontraindikationen ebenfalls nicht gegeben. 28 Vgl. dazu die Angaben des Bundesamtes für Strahlenschutz auf der Internetseite http://www.bfs.de/de/uv/laser/schutz.html und der Berufsgenossenschaft der Feinmechanik und Elektrotechnik, http.//www.doku.net/unterartikel/definition.htm. 29 Auch die von dem Hersteller aufgeführten Kontraindikationen dürften bei summarischer Prüfung das Erfordernis besonderer ärztlicher Fachkenntnisse nicht rechtfertigen. Danach ist eine direkte Bestrahlung des geöffneten Auges unbedingt zu vermeiden. Dies kann durch den medizinische Fachkenntnisse nicht erfordernden Einsatz einer Schutzbrille vermieden werden. Außerdem darf eine Bestrahlung offener Fontanellen oder offener Schädeldecken sowie Wachstumsfugen im Kindes- und Jugendalter, der Bauchbereich bei Schwangeren, endokrine Organe und der Kopfbereich von Epileptikern nicht erfolgen. Dass für die Beachtung dieser Kontraindikationen besondere ärztliche Fachkenntnisse erforderlich sind, ist bereits zweifelhaft. Davon abgesehen dürften diese Kontraindikationen bei der von der Antragstellerin beabsichtigten Verwendung des Lasers allein zur Ohrakupunktur zur Raucherentwöhnung keine Rolle spielen, weil diese Körperpartien nicht, sondern allein die Ohrmuschel bestrahlt werden soll. Daneben ist eine Bestrahlung bei Lichtdermatosen und bei stark erhöhter Photosensibilität kontraindiziert. Auch insoweit dürfte eine ärztliche Fachkenntnis entbehrlich sein. Im übrigen hat die Antragsgegnerin nicht ermittelt, ob bei Missachtung dieser Kontraindikation nennenswerte Gesundheitsgefahren drohen. Wie die Kammer in dem Beschluss vom 6. Februar 2012 30 - 7 L 106/12 -, 31 ausgeführt hat, ist zweifelhaft, ob jeglicher Grad der Gesundheitsgefahr ausreichend ist, um eine Untersagung zu rechtfertigen. Angesichts dessen hätte es weiterer Ermittlungen der Antragsgegnerin dazu bedurft, welche konkreten Gefahren tatsächlich bei Missachtung dieser Kontraindikationen drohen. 32 Weitere Kontraindikationen wie sie bei der Verwendung eines Laser-Pens gegeben sind, bestehen bei dem Laser der Serie CL plus nach den Herstellerangaben nicht generell. Zwar verweist der Hersteller in seiner Gebrauchsanweisung hinsichtlich weiterer Kontraindikationen auf ein Buch von Bringmann zur Lasertherapie. Ob sämtliche in der Literatur und insbesondere die von der Antragsgegnerin aufgeführten, der Entscheidung des OVG NRW, 33 Beschluss vom 13. November 2008 – 13 B 1488/08 -, juris, 34 entnommenen, einen stärkeren Laser betreffenden Kontraindikationen wie etwa bei erfolgter Therapie mit Zytostatika, dekompensierter Herzinsuffizienz, akutem fiberhaften Infekt und Thrombose für den hier in Rede stehenden Laser tatsächlich gleichermaßen gelten, hat die Antragsgegnerin ebenfalls nicht ermittelt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit die Antragsgegnerin dazu auf die Internetseite http://www.orthobraunau.at/LASER.html und die dort für sogenannte Softlaser aufgeführten Kontraindikationen verweist, fällt auf, dass der dort beschriebene Einsatzbereich des Lasers ein völlig anderer ist und damit offen bleibt, ob diese Kontraindikationen tatsächlich auch für die von der Antragstellerin vorgesehenen Lasertypen in der beabsichtigten Anwendung gelten. Insbesondere die Kontraindikation bei Tumoren wird in der Gebrauchsanweisung des Herstellers des von der Antragstellerin avisierten Lasers in Frage gestellt. Jedenfalls bestehen, die für den in der Entscheidung des OVG NRW behandelten Laser-Pen beschriebenen Kontraindikationen bei Patienten mit Herzschrittmachern oder bei malignen Prozessen nach der Gebrauchsanweisung des Herstellers bei dem vorliegend in Rede stehenden Laser gerade nicht. 35 Schließlich sind auch keine mittelbaren Gefahren dadurch zu befürchten, dass das frühzeitige Erkennen ernster Leiden verzögert wird. Denn die Patienten, die sich an die Antragstellerin wenden, kommen ausschließlich zur Raucherentwöhnung. Andere Leiden will die Antragstellerin in ihrem Betrieb nicht behandeln lassen. Ob den Betroffenen durch die Behandlung der Antragstellerin geholfen werden konnte, ist leicht feststellbar. Dass andere schwere Leiden wegen der Behandlung im Betrieb der Antragstellerin unerkannt bleiben und damit (fach-) ärztlich zu spät behandelt werden, erscheint ausgeschlossen. Folge einer fehlgeschlagenen Behandlung durch die Antragstellerin ist allein, dass der Betroffene weiterhin raucht. Ihm verbleibt danach immer noch die Möglichkeit, sich insoweit hilfesuchend an einen Arzt zu wenden, ohne dass es durch das verzögerte Aufsuchen eines Arztes zu besonderen Gesundheitsgefahren kommt, die über das Risiko hinausgehen, das mit jedem Rauchen verbunden ist und über das jeder Raucher ohnehin informiert ist. 36 Ist damit zweifelhaft, ob überhaupt Gefahren von nennenswertem Gewicht bestehen, kann offen bleiben, ob die Antragsgegnerin zu Unrecht von einer Ermessensreduktion auf Null ausgegangen ist. 37 Lässt sich nach dem derzeitigen Erkenntnisstand schon nicht feststellen, dass der Tatbestand des § 14 OBG erfüllt ist, kann ebenfalls offen bleiben, ob die Antragsgegnerin mit der Antragstellerin den zutreffenden Störer in Anspruch genommen hat. Nach den Angaben der Antragstellerin will nicht sie selbst die Laseranwendungen durchführen (wozu sie derzeit mangels Schulung auch nicht befugt ist), sondern ihr Ehemann, der allein die erforderliche Schulung erhalten hat. Ob daher der Ehemann als unmittelbarer Störer in Anspruch zu nehmen gewesen wäre oder die Antragstellerin als Betriebsinhaberin als Zweckveranlasserin gesehen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin ersichtlich kein Ermessen hinsichtlich der Störerauswahl ausgeübt. 38 Nach summarischer Prüfung spricht ebenfalls vieles dafür, dass die Antragsgegnerin ihre Verfügung auch nicht – wie im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 14. Mai 2012 hilfsweise erfolgt - auf die §§ 26 Abs. 2 Satz 1, 28 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über Medizinprodukte (Medinzinproduktegesetz - MPG) stützen kann. 39 Diese Vorschriften bilden für die von der Antragsgegnerin getroffene Regelung „Untersagung der Ausübung heilkundlicher Tätigkeit Raucherentwöhnung mittels Laser der Klasse 2 M“ keine Rechtsgrundlage. Sie erlauben u.a. die Untersagung des Betreibens von Medizinprodukten bis hin zur Betriebsschließung nicht aber die Untersagung der Ausübung heilkundlicher Tätigkeit mangels dafür für erforderlich gehaltener Heilpraktikererlaubnis. 40 Aufgrund welcher Verstöße gegen das MPG die Antragsgegnerin hier Maßnahmen nach §§ 26 Abs. 2 Satz1, 28 Abs. 2 Satz 2 MPG treffen will, hat sie im Übrigen auch nicht ausgeführt und insoweit das ihr zustehende Ermessen nicht betätigt. Insbesondere ist offen, ob die Antragsgegnerin nur den Betrieb des Lasers untersagen oder den gesamten Betrieb der Antragstellerin schließen will. 41 Dass der Betrieb des Lasers hier entgegen Vorschriften des MPG erfolgen soll und insbesondere gegen welche dieser Vorschriften ein Verstoß vorliegen soll, hat die Antragsgegnerin nicht ausgeführt und lässt sich zudem nach Aktenlage auch sonst nicht feststellen. Insbesondere kann hier anders als in dem von dem VG Köln entschiedenen Fall, 42 Beschluss vom 18. Juli 2008 – 7 L 721/08 -, juris, 43 von einem Verstoß gegen § 2 Abs. 2 und § 5 Abs. 2 der Verordnung über das Errichten, Betreiben und Anwenden von Medizinprodukten (MPBetreibV) nicht ausgegangen werden. Danach dürfen Medizinprodukte nur von Personen angewendet werden, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnisse und Erfahrungen besitzen. Welche Anforderungen an die Ausbildung oder ersatzweise an eine ausreichende anderweitig erworbene Kenntnis und Erfahrung zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Medizinprodukts ab. Maßgeblich kommt es dabei darauf an, ob die von dem Lasergerät ausgehenden Gefahren richtig eingeschätzt und beherrscht werden. Für die Beurteilung der Anforderungen, die an die sachgerechte Handhabung des fraglichen Lasergeräts zu stellen sind, ist in erster Linie auf die Angaben des Herstellers in der Gebrauchsanweisung abzustellen, 44 vgl. dazu VG Köln, Beschluss vom 18. Juli 2008 – 7 L 721/08 -, a.a.O. 45 Die Gebrauchsanweisung des hier in Rede stehenden Lasers sieht im Gegensatz zu der in dem von dem VG Köln entschiedenen Fall jedoch nicht die Anwendung nur von medizinischem Fachpersonal vor. Wie erwähnt sollen nach den „Sicherheitsmaßnahmen bei Verwendung eines Therapielasers“ des Compact-Lasers Serie CL plus Laserbehandlungen nur durch geschultes Personal durchgeführt werden. Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Laseranwendungen allein durch ihren Ehemann erfolgen sollen. Dass dessen Schulung den Vorschriften insoweit nicht entspricht, hat die Antragsgegnerin nicht behauptet. 46 Auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung überwiegt das private Aussetzungsinteresse das kraft Gesetzes (§§ 80 Abs. 2 Satz 2, 112 JustG NRW mit Vorrang versehene öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung letztlich aus denselben Gründen, da fragwürdig erscheint, ob das der Zwangsmittelandrohung zu Grunde liegende Verbot in einem Klageverfahren bestätigt werden wird. 47 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.