26 K 6475/11

Leitsatz: Das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG hängt im Falle der vorläufigen Haushaltsführung einer nordrhein-westfälischen Gemeinde davon ab, ob § 82 GO NRW eine derartige Übertragung zulässt. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Kläger stand als Oberbrandmeister (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) im Dienst der beklagten Stadt. Nach abgeschlossener Ausbildung und erfolgreicher Prüfung für den gehobenen Dienst im Dezember 2009 wurde der Kläger mit Wirkung zum 1. Januar 2010 in die nach A 11 bewertete Stelle des QM-Beauftragten für den Rettungsdienst eingewiesen und nahm nunmehr unter Beibehaltung der Eingruppierung in die Besoldungsgruppe A 8 Aufgaben eines Sachbearbeiters im gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst wahr, bis er zum 1. September 2011 in den Feuerwehrdienst bei der Stadt N wechselte. Zuvor, nämlich mit Schreiben vom 9. Mai 2011, beantragte der Kläger, ihm rückwirkend ab dem 19. Monat der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben bis zu einer entsprechenden Beförderung eine Zulage nach § 46 Abs. 1 S. 1 BBesG zu gewähren. Mit Bescheid vom 9. September 2011 lehnte die Beklagte die Zahlung der beantragten Zulage für die Monate Juli und August 2011 ab. Zur Begründung führte sie aus, eine Zulagengewährung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger mit der persönlichen Einstufung in die Besoldungsgruppe A 8 mehr als eine Beförderungsgruppe unter dem bewerteten Dienstposten liege, so dass es an der Beförderungsreife mangele. Ferner erfordere die Zulagengewährung die Einweisung in eine freie Planstelle, was wiederum ein gültige Haushaltssatzung bzw. ein genehmigtes Haushaltskonzept der Kommune erfordere. Diese Voraussetzungen fehlten bei den Nothaushaltskommunen, mithin auch bei der Beklagten. Den hiergegen gerichteten Widerspruch, mit dem der Kläger im Wesentlichen geltend machte, es habe sich um einen Fall der Vakanzvertretung und nicht um eine Verhinderungsvertretung gehandelt, so dass er Anspruch auf die Differenzzulage habe, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. Oktober 2011 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus: Nach Einweisung in die A 11 Stelle habe es dem Kläger an der erforderlichen Beförderungsreife gefehlt. Der Kläger hat am 28. Oktober 2011 Klage erhoben. Er trägt vor: Es sei unstreitig, dass es sich bei der von ihm ausgeübten Tätigkeit um eine Vakanzvertretung gehandelt habe. Nach § 46 Abs. 1 BBesG stehe dem Vakanzvertreter nach Ablauf von 18 Monaten eine Differenzzulage zu. Bei der Übertragung des Amtes zum 1. Januar 2010 sei auch grundsätzlich vorgesehen gewesen, dass er auf Dauer in diesem Amt verbleibe. Grundsätzlich sei der Dienstherr verpflichtet, aufgrund des Alimentationsprinzips dem Beamten einen angemessenen Unterhalt zu leisten. Deshalb habe der Beamte einen Anspruch darauf, eine dem wahrzunehmenden Amt entsprechende Besoldung zu erhalten. Wartefristen seien dem Besoldungsrecht fremd. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 9. September 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Oktober 2011 zu verpflichten, ihm Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 11 ab dem 1. Juli 2011 bis 31. August 2011 zu zahlen. die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist darauf, dass sie seit 1996 eine Nothaushaltsgemeinde sei, die über kein genehmigtes Haushaltssicherungskonzept verfüge. Weder die haushaltsrechtlichen noch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Zulagengewährung seien gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 9. September 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Oktober 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Der Kläger hat für den Zeitraum 1. Juli 2011 bis 31. August 2011 keinen Anspruch auf Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes, denn es liegen nicht sämtliche Voraussetzungen des insoweit als Anspruchsgrundlage einzig in Betracht kommenden § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG (in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung - vgl. § 86 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009- ) vor. Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG in der in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 125 a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht fortgeltenden Fassung mit Stand vom 28. August 2006 erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift wird die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt gewährt, der das höherwertige Amt zugeordnet ist. Danach entsteht der Anspruch auf die Verwendungszulage nicht schon dann, wenn dem Beamten der höherwertige Dienstposten übertragen wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber Einschränkungen in organisatorischer, zeitlicher, haushaltsrechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht vorgesehen, vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 - DVBl 2005, 1145. Unstreitig war dem Kläger in dem streitgegenständlichen Zeitraum ein höherwertiges Amt vorübergehend vertretungsweise übertragen und nahm er die Aufgaben des höherwertigen Amtes seit mehr als 18 Monaten wahr. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als "dauerhaft" oder "endgültig" bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird, vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30/09 - BVerwGE 139, 368. m.w.N. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch scheitert allerdings daran, dass im streitgegenständlichen Zeitraum die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes i.S.v. § 46 Abs. 1 S. 1 BBesG nicht vorlagen. Der Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen besteht darin, zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011, a.a.O. Gesetzlich vorausgesetzt wird damit das Vorhandensein einer freien und besetzbaren Planstelle, denn mit der Übertragung "dieses Amtes" i.S.v. § 46 Abs. 1 S. 1 BBesG ist das Amt im statusrechtlichen Sinne gemeint, dem das vertretungsweise wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinne der Bewertung nach zugeordnet ist. Ausschließlich ein Amt im statusrechtlichen Sinn kann nämlich Maßstab für die Bewertung von Aufgaben sein; allein die Übertragung eines solchen Amtes kann laufbahnrechtliche und haushaltsrechtliche Voraussetzungen haben, vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005, a.a.O.. In den Jahren nicht genehmigter Haushaltssicherungskonzepte und damit nicht wirksamer Haushaltssatzungen dürften zumindest die jeweils vom Rat beschlossenen Stellenpläne Wirksamkeit erlangt haben, weil diese als bloße Anlagen zu den Haushaltsplänen gemäß § 79 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 GO NRW nicht Bestandteile der Haushaltssatzungen gemäß § 78 Abs. 2 GO NRW sind und deshalb nicht dem Bekanntgabeerfordernis des § 80 Abs. 5 S. 3 GO NRW unterliegen, vgl. Urteil der Kammer vom 14. November 2012 – 26 K 7303/11 – Juris, m.w.N. Die hiernach im streitgegenständlichen Zeitraum als vorhanden unterstellte Planstelle, der die vom Kläger vertretungsweise wahrgenommenen Aufgaben zugeordnet waren, war allerdings aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht besetzbar, wie sich aus den insoweit einschlägigen Einschränkungen der vorläufigen Haushaltsführung gemäß § 82 GO NRW ergibt. Nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW darf die Gemeinde, wenn die Haushaltssatzung bei Beginn des Haushaltsjahres noch nicht bekannt gemacht ist, ausschließlich Aufwendungen entstehen lassen und Auszahlungen leisten, zu denen sie rechtlich verpflichtet ist oder die für die Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar sind; sie darf insbesondere Bauten, Beschaffungen und sonstige Investitionsleistungen, für die im Haushaltsplan des Vorjahres Finanzpositionen oder Verpflichtungsermächtigungen vorgesehen waren, fortsetzen. Nach Abs. 3 Nr. 1 der Vorschrift gelten, wenn im Falle des § 76 Abs. 1 GO NRW – also bei Erforderlichkeit eines Haushaltssicherungskonzepts – die Haushaltssatzung bei Beginn des Haushaltsjahres noch nicht bekannt gemacht ist, ergänzend zu den Regelungen der Absätze 1 und 2 weitergehende Beschränkungen bzw. Vorgaben vom Beginn des Haushaltsjahres bis zur Genehmigung des Haushaltssicherungskonzeptes. Insbesondere hat die Gemeinde weitergehende haushaltswirtschaftliche Beschränkungen für die Besetzung von Stellen, andere personalwirtschaftliche Maßnahmen und das höchstzulässige Aufwandsvolumen des Ergebnishaushalts sowie die Regelungen zur Nachweisführung gegenüber der Aufsichtsbehörde zu beachten, die durch Rechtsverordnung des für Inneres zuständigen Ministeriums im Einvernehmen mit dem Finanzministerium festgelegt werden. Erlassen wurde vom damaligen Innenministerium NRW lediglich ein sog. Leitfaden mit dem Titel "Maßnahmen und Verfahren zur Haushaltssicherung" vom 6. März 2009, bei dem es sich jedoch nicht um eine Rechtsverordnung handelt. Für die Besetzung der vorhandenen Planstelle, der die vom Kläger vertretungsweise wahrgenommenen Aufgaben zugeordnet waren, galten damit in dem hier interessierenden Jahr 2011 die sich aus § 82 Abs. 1 GO NRW ergebenden haushaltsrechtlichen Einschränkungen. Eine Stellenbesetzung kam demnach nur bei Vorliegen mindestens einer der beiden alternativen Voraussetzungen in Betracht, dass entweder eine rechtliche Verpflichtung hierfür bestand oder diese für die Weiterführung notwendiger Aufgaben der Beklagten unaufschiebbar war. Keine dieser beiden Voraussetzungen lag im Jahr 2011 vor. Ansatzpunkte für eine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, die Planstelle, der die vom Kläger vertretungsweise wahrgenommenen Aufgaben zugeordnet waren, funktionsgerecht zu besetzen, also einen Beamten mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle einzuweisen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) zu übertragen, vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011, a.a.O., sind nicht ersichtlich. Eine derartige rechtliche Verpflichtung ergibt sich nicht aus § 46 Abs. 1 S. 1 BBesG. Dieser regelt nämlich gerade nicht die rechtlichen Voraussetzungen für die funktionsgerechte Besetzung einer Planstelle, auf die es im Rahmen des § 82 Abs. 1 GO NRW ankommt, sondern die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes. Ungeachtet dessen stellt § 46 Abs. 1 S. 1 BBesG den Zulagenanspruch gerade unter den gesetzlichen Vorbehalt des Vorliegens der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes, was einen Rechtsanspruch unter Ignorierung dieser Voraussetzungen ausschließt. Damit unterscheidet sich die Zulage nach § 46 Abs. 1 S. 1 BBesG maßgeblich von anderen Besoldungsbestandteilen wie etwa der Grundbesoldung, bestimmten Amtszulagen oder dem Familienzuschlag, welche keinerlei haushaltsrechtlichen Vorbehalten unterliegen. Eine rechtliche Verpflichtung zur Einweisung in die Planstelle ergibt sich ferner nicht aus beamtenrechtlichen Grundsätzen. Ein Beamter – und damit auch der Kläger – hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn besteht grundsätzlich nur in den Grenzen des bereits bekleideten statusrechtlichen Amtes. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117/07 - DÖD 2009, 99. Schließlich lässt sich einem wirksamen Stellenplan als solchem keine rechtliche Verpflichtung zur funktionsgerechten Besetzung einer in ihm enthaltenen Planstelle entnehmen. Wie bereits ausgeführt, bewirkt ein wirksamer Stellenplan zwar die Existenz aller in ihm enthaltenen Planstellen. Dies führt jedoch lediglich dazu, dass die Besetzung dieser Planstellen überhaupt rechtlich möglich ist, während ein Stellenplan umgekehrt für die Frage einer Rechtspflicht zu einer funktionsgerechten Stellenbesetzung nichts hergibt. Auch spricht nichts dafür, dass die funktionsgerechte Besetzung der Panstelle, der die vom Kläger vertretungsweise wahrgenommenen Aufgaben zugeordnet waren, für die Weiterführung notwendiger Aufgaben der Beklagten unaufschiebbar war. Dies ergibt sich schon allein daraus, dass die dieser Planstelle zugeordneten Aufgaben gerade vom Kläger wahrgenommen wurden, so dass selbst unter der Annahme, dass es sich um notwendige Aufgaben handelte, deren Weiterführung sichergestellt war. Zudem lagen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Einweisung in die Planstelle (die sog. Beförderungsreife) nicht vor. § 46 Abs. 1 BBesG sieht eine Zahlung der Zulage nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamts vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. "Beförderungsreife"), BVerwG, Urteil vom 7. April 2005 - 2 C 8/04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 2 S. 7. Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011, a.a.O.. Einem Verständnis der Norm, das ihren Anwendungsbereich auf Beamte erstreckt, die die Beförderungsreife im vorstehenden Sinne (noch) nicht besitzen, steht bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen. Das Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf das höherwertige Statusamt. Daher erhält derjenige Beamte keine Zulage, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Statusamt erfüllt, das höher als das innegehabte, aber niedriger als das Statusamt ist, dem die Aufgaben zugeordnet sind BVerwG, Urteil vom 28. April 2011, a.a.O.; in diesem Sinne auch OVG Berlin, Urteil vom 18. März 2011 - 4 B 12.10 - Juris; a.A. OVG Magdeburg, Beschluss vom 29. Januar 2008 - 1 L 232/07 - Juris. § 46 Abs. 1 BBesG liegt die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr nur einem Beamten die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes überträgt, dem das entsprechende Statusamt im Wege der Beförderung verliehen werden kann. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese von Wortlaut sowie dem Normzweck getragene Auslegung bestehen nicht. Weder der Leistungsgrundsatz i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG noch das Alimentationsprinzip i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG fordern nach dem Inhalt, den sie in der traditionsbildenden Zeit erfahren haben, die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes ohne entsprechende laufbahnrechtliche Voraussetzungen. Auch verstößt es nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass Beamten trotz ununterbrochener Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten die Zulage versagt wird, weil sie die erforderliche Beförderungsreife nicht besitzen. Vgl. zur Begründung im einzelnen: BVerwG, Urteil vom 28. April 2011, m.w.N.. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Von einer Zulassung der Berufung sieht das Gericht ab. Der hier zur Beurteilung stehende Einzelfall hat keine grundsätzliche Bedeutung, da es für den Anspruch auf Gewährung einer Verwendungszulage an der Erfüllung der konkreten laufbahnrechtlichen Voraussetzungen fehlt.