9 K 6566/11

Beseitigung einer unzulässigen Dachterrasse auf Garagendach wegen Verstoßes gegen Bebauungsplan • Eine auf dem Dach einer Garage als Terrasse genutzte und baulich erweiterte Fläche ist bei Änderung einer genehmigten Garage als Teil des Gesamtvorhabens planungsrechtlich zu prüfen (§ 29 BauGB). • Eine Dachterrasse auf einer Garage, die außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche liegt und die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans verletzt, ist nicht genehmigungsfähig und kann beseitigt werden (§ 61 Abs.1 BauO NRW, § 31 BauGB). • Eine bereits erteilte, aber nicht eingehaltene Baugenehmigung erlischt, wenn das tatsächlich errichtete Vorhaben ein Aliud darstellt und die Dreijahresfrist des § 77 Abs.1 BauO NRW abgelaufen ist. • Bei nicht genehmigungsfähigen Abweichungen ist die Beseitigungsverfügung verhältnismäßig; als Störer und Zustandsstörer können Nutzer/Mieter herangezogen werden (§§ 17, 18 OBG NRW). Die Klägerin ist Mieterin einer Dachgeschosswohnung; über der an das Wohnhaus angebauten Doppelgarage wurde von ihr eine Dachterrasse hergestellt. Der Bebauungsplan weist für das Grundstück Baugrenzen und untersagt Nebenanlagen außerhalb der überbaubaren Flächen. Für eine 1,50 m tiefe Dachterrasse war 2005 eine Genehmigung erteilt worden; tatsächlich besteht die Terrasse jedoch deutlich tiefer und mit Pflanztrögen sowie höheren Rankgittern als genehmigt. Die Bauaufsichtsbehörde erließ eine Ordnungsverfügung, die unter anderem Entfernen von Möbeln, Rankgittern und Pflanzsubstrat sowie eine brüstungsartige Schließung der Terrassentür forderte; Zwangsgelder wurden angedroht. Die Klägerin hielt dies für rechtswidrig, weil die Terrasse genehmigungsfähig oder eine Befreiung möglich sei; sie klagte dagegen. Das Gericht führte eine Ortsbesichtigung durch und stellte fest, dass die Ausführung vom genehmigten Vorhaben abweicht. • Rechtsgrundlage der Verfügung ist § 61 Abs.1 Satz 2 BauO NRW; Tatbestandsvoraussetzungen sind erfüllt, weil durch die Nutzung als Terrasse eine Nutzungsänderung und bauliche Änderungen vorliegen. • Die tatsächliche Terrassennutzung geht über die genehmigte 1,50 m Tiefe hinaus; damit liegt ein Verstoß gegen das Genehmigungserfordernis des § 63 Abs.1 BauO NRW und keine Genehmigungsfreiheit nach § 65 BauO NRW vor, weil Garagendächer nicht als unbedeutende isolierte Terrassen gelten. • Bei Änderung einer genehmigten Anlage ist das Gesamtvorhaben nach § 29 BauGB planungsrechtlich zu prüfen; die Garage mit Terrasse liegt außerhalb des Baufensters und verstößt gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans (§§ 23, 31 BauNVO/BauGB). • Eine Befreiung nach § 31 Abs.2 BauGB kommt nicht in Betracht, weil die Abweichung die Grundzüge der Planung berührt; die Freihaltung der nicht überbaubaren Flächen ist planerisch gewollt und hätte Vorbildwirkung. • Verweisungen auf Landesrecht (§ 23 Abs.5 BauNVO i.V.m. BauO NRW) helfen nicht, da die dynamische Verweisung das heutige Abstandflächenrecht heranzieht und die Garage mit Terrasse dort nicht zulässig oder privilegiert ist. • Die erteilte Genehmigung für 1,50 m Tiefe ist erloschen, weil das tatsächliche Vorhaben ein Aliud darstellt und die Dreijahresfrist des § 77 Abs.1 BauO NRW abgelaufen ist; dies rechtfertigt das Einschreiten der Behörde als verhältnismäßig. • Die Auswahl der Maßnahmen war ermessensgerecht; die brüstungsartige Verschließung der Terrassentür ist geeignet, die Nutzung zu verhindern und Absturzgefahren zu verringern. • Die Klägerin ist als Nutzerin und in tatsächlicher Gewalt als Handlungs- und Zustandsstörerin nach §§ 17, 18 OBG NRW anzusehen; entgegenstehende zivilrechtliche Rechte der Eigentümer sind Vollzugshindernisse, aber keine Rechtswidrigkeit begründende Umstände. • Die angedrohten Zwangsgelder sind nach den §§ 55,57,60,63 VwVG NW rechtmäßig bemessen; die Kostenentscheidung beruht auf § 154 VwGO. Die Klage wird abgewiesen; die Ordnungsverfügung ist in den nicht erledigten Teilen rechtmäßig. Die Beseitigungs- und Sicherungsanordnungen stützen sich auf § 61 Abs.1 BauO NRW und die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens nach § 29 BauGB sowie die Festsetzungen des Bebauungsplans, sodass eine Befreiung nach § 31 Abs.2 BauGB nicht in Betracht kommt. Die Klägerin musste als Nutzerin die angeordneten Maßnahmen dulden; Zwangsgelder sind für den Zwangsfall rechtmäßig gesetzt. Die Klägerin hat die Verfahrenskosten zu tragen; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, wobei die Klägerin die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden kann.