8 L 1881/13

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 7510/13 gegen die in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. September 2013 enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt I. aus X. beigeordnet, soweit die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 7510/13 angeordnet wird. Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. 1 Gründe: 2 Der Antrag, 3 dem Antragsteller Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt I. aus X. zu bewilligen, 4 für den weitergehenden Antrag, 5 die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 7510/13 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. September 2013 anzuordnen, 6 hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 7 Das Aussetzungsbegehren ist zulässig, aber überwiegend unbegründet. 8 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist statthaft (§ 123 Abs. 5 VwGO). Der Antragsteller, ghanaischer Staatsangehöriger mit einem spanischen Daueraufenthaltstitel, hielt sich nach den im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zu gewinnenden Erkenntnissen auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 SDÜ i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Schengener Grenzkodex rechtmäßig im Bundesgebiet auf, als er die Erteilung einer längerfristigen Aufenthaltserlaubnis beantragte. Sein Antrag hat damit die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgelöst, die durch die sofort vollziehbare Versagungsentscheidung der Antragsgegnerin erloschen ist. 9 Das Gericht hat zunächst keinen Anlass, entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. September 2013 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzuordnen, soweit die begehrte Aufenthaltserlaubnis versagt worden ist. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung überwiegt hier das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, da sich die angegriffene Ordnungsverfügung bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung insoweit als offensichtlich rechtmäßig erweist. Der Antragsteller hat voraussichtlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG. Ohne dass die Aufenthaltserlaubnis zur Erwerbstätigkeit berechtigt, kann der Antragsteller – wie er selbst vorträgt – seinen Lebensunterhalt nicht sicherstellen und erfüllt damit nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Hinsichtlich der Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit greift jedoch die Beschränkung nach § 38a Abs. 3 AufenthG, wonach die in § 18 Abs. 2 AufenthG genannten Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Die danach erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG wurde allerdings nicht erteilt. Die Bundesagentur für Arbeit hat vielmehr auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 Nr. 1b AufenthG ihre Zustimmung zu einer Beschäftigung als Verpacker/Hilfe im Fleischgewerbe bei der Firma C. Services GmbH 6 Co. KG versagt mit der Begründung, laut Arbeitgeberservice stünden ausreichend bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung (Beiakte Heft 1 Bl. 12). Der Verweis des Antragstellers auf die Entscheidung des Hessischen VGH vom 13. Januar 2012 – 3 B 2325/11 – verfängt nicht, da – wie aufgezeigt – vorliegend gerade eine individuelle Arbeitsmarktprüfung gemäß § 39 Abs. 2 AufenthG durch die Bundesanstalt für Arbeit erfolgt ist. 10 Anders verhält es sich im Hinblick auf die zugleich verfügte Abschiebungsandrohung. Insoweit besteht Veranlassung, entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 JustG NRW gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt hier das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung, da sich die Abschiebungsandrohung, die als Zielstaat in erster Linie das Herkunftsland Ghana benennt, bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist. Bei dem Antragsteller handelt es sich um einen langfristig Aufenthaltsberechtigten in einem anderen EU-Staat (Spanien), der vor oder zugleich mit dem Erlass einer Abschiebungsandrohung gemäß § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufzufordern gewesen wäre, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Artikel 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008, ABl. 2008 Nr. L 348 S. 98). Danach sind Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten und Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung sind, zu verpflichten, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats zu begeben. Nur für den Fall, dass die betreffenden Drittstaatsangehörigen dieser Verpflichtung nicht nachkommen oder ihre sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit geboten ist, ist der Erlass einer Rückkehrentscheidung nach Artikel 6 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie vorgesehen. Vorliegend kann dahinstehen, ob – wovon der nationale Gesetzgeber ausgeht – mit der Aufforderung zur Ausreise in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates oder Schengen-Staates zugleich gemäß § 59 Abs. 1 AufenthG die Abschiebung angedroht werden kann, 11 vgl. BT-Drs. 17/5470 S. 22, 12 oder ob eine Abschiebungsandrohung grundsätzlich erst nach vergeblicher Ausreiseaufforderung ergehen darf, 13 vgl. hierzu VG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juni 2012 – 22 L 613/12 –, juris (im Ergebnis ebenfalls offen gelassen). 14 Der Antragsteller ist weder zuvor noch zugleich aufgefordert worden, sich in das Hoheitsgebiet Spaniens zu begeben. Spanien ist lediglich im Rahmen der Abschiebungsandrohung als weiter in Betracht kommender Zielstaat benannt worden. 15 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Danach können einem Beteiligten trotz teilweisen Obsiegens die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Ausgehend von dem eigentlichen, aber erfolglosen Anliegen des Antragstellers, eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten, stellt sich das Unterliegen der Antragsgegnerin bei der Abschiebungsandrohung als untergeordnet dar. 16 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. 17 Die Entscheidung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 Satz 1, 121 ZPO. Bei – wie hier – lediglich teilweiser Erfolgsaussicht ist Prozesskostenhilfe in der Regel anteilig zu bewilligen. 18 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 BvR 387/00 –, NVwZ 2005, 323. 19 Dies gilt auch dann, wenn sich die Erfolgsaussicht auf einen nur geringen Teil bezieht und bei der Kostenentscheidung gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO zu vernachlässigen ist. 20 Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. Juni 1997 – 4 O 6513/96 –, juris Rn. 3; VG Berlin, Beschluss vom 30. August 2012 – 19 L 158/12 –, juris Rn. 34; offen gelassen von BVerfG, a.a.O.