20 K 6764/13

Unzulässigkeit und Unbegründetheit verfahrensübergreifender Vergabesperre durch Verwaltungsakt • Ein pauschaler, verfahrensübergreifender Ausschluss eines Bieters von sämtlichen Vergabeverfahren mittels Verwaltungsakt bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung; eine solche ergibt sich nicht aus §16 VOB/A oder §94 GWB. • Voraussetzung eines Ausschlusses nach §16 Abs.1 Nr.2 lit. c) VOB/A ist der Nachweis einer schuldhaften, „schweren Verfehlung“; einfache Verstöße gegen Ausschreibungsbedingungen oder fehlende Dokumentation genügen in der Regel nicht. • Bei der Prognose zur künftigen Unzuverlässigkeit sind die vom Bieter ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen, die zeitliche Entfernung des beanstandeten Verhaltens und eine hinreichende Sachverhaltsaufklärung zu berücksichtigen. • Streitigkeiten über die Aufhebung eines verwaltungsrechtlich qualifizierten Vergabebescheids gehören vor die Verwaltungsgerichte; eine spezialrechtliche Zuständigkeit der Vergabekammern greift nur für konkrete Vergabeverfahren und EU-Schwellenwertfälle. Die Klägerin, ein Tief- und Straßenbauunternehmen, wurde nach Untersuchungen der Unteren Bodenschutzbehörde beschuldigt, in mehreren Straßen anderes als das ausgeschriebene Bettungsmaterial eingebaut zu haben; Proben ergaben Ascheschlacken. Die Beklagte (örtlicher Straßenbaulastträger) schloss die Klägerin per Bescheid vom 1. August 2013 bis Ende 2015 von ihren Vergabeverfahren aus und berief sich auf §16 VOB/A wegen „schwerer Verfehlungen“ und mangelnder Eignung. Die Klägerin hatte zuvor Angebote abgegeben, sich zur Sache geäußert und die Herkunft des Materials auf einen Lieferanten (N1.) sowie eine Mischung mit Natursand durch ihr Schwesterunternehmen zurückgeführt; sie rief zivilrechtliche Verfahren und bot Nachbesserungen an. Die Beklagte stützte den Ausschluss auf frühere Feststellungen und das Ergebnis externer Analysen; die Klägerin focht den Bescheid an. Streitpunkte sind Herkunft und Verschulden beim fehlerhaften Material, Dokumentation, Selbstreinigung und die formelle Grundlage eines verfahrensübergreifenden Ausschlusses. • Zulässigkeit: Die Klage ist nach §40 Abs.1 VwGO zulässig, denn der Bescheid ist ein Verwaltungsakt; die Nachprüfungszuständigkeit der Vergabekammern greift hier nicht, weil es um eine verfahrensübergreifende Sperre und Unterschwellenvergaben geht. • Keine VA-Befugnis aus §16 VOB/A oder §94 GWB: Die VOB/A-Normen begründen allenfalls materielle Ausschlussgründe, nicht jedoch eine hinreichend bestimmte Ermächtigung der Verwaltung, durch Verwaltungsakt einen generellen, mehrjährigen Ausschluss zu verfügen; es fehlt die gesetzliche Grundlage für einen solchen Verwaltungsakt. • Tatbestandlicher Ausschlussgrund (§16 Abs.1 Nr.2 lit.c VOB/A) nicht erfüllt: Die Beklagte hat keine nachweisliche „schwere Verfehlung“ der Klägerin belegt. Zwar wurde kontaminiertes Material eingebaut, doch ist nicht hinreichend bewiesen, dass die Klägerin Vorsatz oder zumindest grobe Fahrlässigkeit bei Herstellung oder Kenntnis hatte; das bloße Verwenden nicht exakt ausgeschriebener Materialien oder unzureichende Dokumentation erfüllt nicht ohne weiteres das Gewicht einer schweren Verfehlung. • Unzureichende Prognose zur Unzuverlässigkeit: Selbst wenn ein Pflichtverstoß angenommen würde, hat die Beklagte die erforderliche, an den konkreten Auftrag zu stellende Prognose nicht geführt. Sie hat Selbstreinigungsmaßnahmen, zeitlichen Abstand (ca. zehn Jahre) und den mangelhaften Aufklärungsstand nicht hinreichend berücksichtigt. • Ermessensmissbrauch und Verhältnismäßigkeit: Die Beklagte hat ihr Ermessen zugunsten eines umfassenden dreijährigen, verfahrensübergreifenden Ausschlusses ausgeübt, ohne die einschlägigen Umstände (Selbstreinigung, Angebotsverhalten, fehlende Nachweise für Kenntnis oder Vorsatz) angemessen zu würdigen; deshalb ist der Bescheid rechtswidrig. • Verhältnis zu zivilrechtlichen Feststellungen: Zivilrechtliche Prozesse über mögliche Schadensersatzansprüche oder Baumängel rechtfertigen nicht automatisch die Annahme von Unzuverlässigkeit und dürfen nicht zur Vorverurteilung in der Eignungsprüfung führen. Der Bescheid der Beklagten vom 1. August 2013 wurde aufgehoben. Das Gericht stellte fest, dass der Auftraggeber weder eine gesetzliche Befugnis hat, einen pauschalen, verfahrensübergreifenden Ausschluss mittels Verwaltungsakt zu verfügen, noch hat die Beklagte die materiellen Voraussetzungen eines Ausschlusses nach §16 VOB/A in der Sache nachgewiesen. Insbesondere fehlt der Nachweis einer schuldhaft begangenen schweren Verfehlung und einer auf den konkreten Auftrag bezogenen, stichhaltigen Prognose fehlender künftiger Zuverlässigkeit; zudem wurden die von der Klägerin ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen und der zeitliche Abstand zu den Beanstandungen nicht ausreichend berücksichtigt. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.