22 L 4001/15.A

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, der zuständigen Ausländerbehörde (Kreis N. ) mitzuteilen, dass eine Abschiebung des Antragstellers auf Grundlage der Abschiebungsanordnung in Ziffer 2 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 9. Juni 2015 vorläufig bis zum Abschluss des Klageverfahrens 22 K 4455/15.A nicht erfolgen darf. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: Der am heutigen Tag sinngemäß gestellte Antrag mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt hat Erfolg. Der als Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO formulierte Antrag ist dahingehend auszulegen, dass eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt begehrt wird. Denn nur mit einem solchen Antrag kann der Antragsteller das ersichtliche Rechtsschutzziel, von der für den 16. Dezember 2015 geplanten Abschiebung verschont zu werden, erreichen. Einem Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO auf Abänderung des Beschlusses vom 21. August 2015 müsste der Erfolg versagt bleiben, weil das Gericht mit dem betreffenden Beschluss den ursprünglichen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO als unzulässig abgelehnt hat (wegen Versäumung der Antragsfrist nach § 34a Abs. 2 S. 1 AsylVfG in der damals gültigen Fassung) und sich an den für diese Entscheidung maßgeblichen Umständen auch nachträglich nichts geändert hat. Der sinngemäße Antrag nach § 123 VwGO mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Rechtsschutzziel ist zulässig und begründet. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere steht seiner Statthaftigkeit § 123 Abs. 5 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO, § 34a Abs. 2 AsylG nicht entgegen. Zwar war gegen den streitgegenständlichen Bescheid zunächst einstweiliger Rechtsschutz nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 VwGO eröffnet, so dass insoweit ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft war. Ist jedoch einstweiliger Rechtsschutz ‑ wie hier ‑ nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 VwGO oder § 80 Abs. 7 VwGO nicht mehr eröffnet, weil die Wochenfrist des § 34a Abs. 2 AsylG versäumt ist, vermag die Regelung in § 123 Abs. 5 VwGO den Zugang zum einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO jedenfalls dann nicht zu sperren, wenn die streitgegenständliche Abschiebungsanordnung noch nicht bestandskräftig ist und der Antragsteller seinen Antrag auf Tatsachen oder Mittel zur Glaubhaftmachung stützt, die er ohne Verschulden nicht innerhalb der Antragsfrist des § 34a Abs. 2 AsylG gerichtlich geltend gemacht hat. Dies ist schon zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten. Denn dem betroffenen Ausländer wäre sonst keine Möglichkeit zur vorläufigen gerichtlichen Sicherung eigener Rechte eröffnet, deren Durchsetzung er im Hauptsacheverfahren mit der (rechtzeitig erhobenen) Klage verfolgt. Anders liegt es, wenn die betreffende Abschiebungsanordnung bereits bestandskräftig geworden ist. Will der von einer bestandskräftigen Abschiebungsanordnung Betroffene eine nachträgliche Veränderung der Sach- oder Rechtslage geltend machen, so kann er einen Antrag beim Bundesamt auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. VwVfG stellen und im Hauptsacheverfahren gegebenenfalls im Wege der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO eine Sachentscheidung erzwingen, Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. April 2015 – 10 CE 15.810, 10 C 15.813 –, Rdn. 5 m.w.N., juris. Der dieser Fallkonstellation systematisch entsprechende statthafte Antrag im einstweiligen Rechtsschutz ist dann der Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Sicherung des geltend gemachten Anspruchs auf Wiederaufgreifen des Verfahrens, mit dem eine vorläufige Verhinderung der angeordneten Abschiebung erreicht werden soll, indem der Bundesrepublik Deutschland als Rechtsträgerin des Bundesamtes aufgegeben wird, der für die Abschiebung zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass vorläufig nicht aufgrund der früheren Mitteilung und der bestandskräftigen Abschiebungsanordnung abgeschoben werden darf, Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. April 2015 – 10 CE 15.810, 10 C 15.813 –, Rdn. 5, m.w.N., juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2015 – 22 L 378/15.A – juris. Dieser Weg zur vorläufigen Sicherung eigener Rechte ist nicht eröffnet, wenn die Abschiebungsanordnung – wie hier – nicht bestandskräftig, sondern Gegenstand einer rechtzeitig erhobenen Klage ist. Zur Vermeidung einer mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbaren Rechtsschutzlücke ist § 123 Abs. 5 VwGO einschränkend dahingehend auszulegen, dass diese Vorschrift keine Anwendung findet, wenn die streitgegenständliche Abschiebungsanordnung noch nicht bestandskräftig ist ‑ jedenfalls dann, wenn der Antragsteller seinen Antrag auf Tatsachen oder Mittel zur Glaubhaftmachung stützt, die er ohne Verschulden nicht innerhalb der Antragsfrist des § 34a Abs. 2 AsylG gerichtlich geltend gemacht hat. So liegt der Fall hier. Der Antragsteller stützt sich im Wesentlichen darauf, dass seiner Überstellung gegenwärtig die Zuständigkeit der Antragsgegnerin für die Prüfung seines Asylantrages entgegensteht. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch in einer Weise gefährdet ist, dass er durch eine gerichtliche Entscheidung gesichert werden muss (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Ein Anordnungsgrund liegt angesichts der für den 16. Dezember 2015 geplanten Abschiebung vor. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es spricht alles dafür, dass er einen Anspruch auf Prüfung seines Asylantrages durch die Antragsgegnerin hat. Diese darf auf der Rechtsgrundlage der §§ 27a, 34a AsylG die weitere Prüfung eines Asylantrages nur dann ablehnen und eine Abschiebungsanordnung in einen anderen Mitgliedstaat erlassen, wenn dieser andere Staat auf Grund von Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder eines völkerrechtlichen Vertrages für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Diese Voraussetzungen sind hier nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand nicht mehr erfüllt. Italien ist nicht mehr für die Durchführung des Asylverfahrens des Antragstellers zuständig. Die Zuständigkeit ist mittlerweile auf die Antragsgegnerin übergegangen. Dies folgt aus Art. 29 Abs. 2 Dublin III-VO. Danach ist der zuständige Mitgliedstaat nicht mehr zur Aufnahme oder Wiederaufnahme der betreffenden Person verpflichtet und die Zuständigkeit geht auf den ersuchenden Mitgliedstaat über, wenn die Überstellung nicht innerhalb der in Art. 29 Abs. 1 Dublin III-VO genannten Frist von sechs Monaten, die unter bestimmten Voraussetzungen auf höchstens 18 Monate verlängert werden kann, durchgeführt wird. Im vorliegenden Fall ist die Überstellung nicht in diesem Sinne fristgemäß erfolgt. Die sechsmonatige Frist beginnt nach Art. 29 Abs. 1 Dublin III-VO mit der Annahme des Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuchs durch einen anderen Mitgliedstaat oder der endgültigen Entscheidung über einen Rechtsbehelf oder eine Überprüfung, wenn diese gemäß Art. 27 Abs. 3 Dublin III-VO aufschiebende Wirkung hat. Die Frist begann nach diesen Maßstäben hier mit der (fingierten) Annahme des Übernahmeersuchens durch Italien mit Ablauf des 19. April 2015, also am 20. April 2015. Die Frist zur Überstellung des Antragstellers wurde nicht durch den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung vom 22. Juni 2015 (22 L 2160/15. A) für die Dauer des gerichtlichen Eilverfahrens, hier also bis zum ablehnenden Eilbeschluss vom 21. August 2015, unterbrochen oder gehemmt, da der Antrag nicht rechtzeitig gestellt wurde und daher eine Vollzugshemmung nach § 34a Abs. 2 S. 2 AsylG nicht auszulösen vermochte. Die sechsmonatige Frist gemäß Art. 29 Abs. 1 Dublin III-VO endete nach alledem mit Ablauf des 20. Oktober 2015. Gründe für eine Verlängerung der Frist nach Art. 29 Abs. 2 S. 2 Dublin III-VO sind nicht ersichtlich. Das Verstreichen der Überstellungsfrist hat gemäß Art. 29 Abs. 2 S. 1 Dublin III-VO zur Folge, dass der zuständige Mitgliedstaat nicht mehr zur Aufnahme oder Wiederaufnahme der betreffenden Person verpflichtet ist und die Zuständigkeit auf den ersuchenden Mitgliedstaat übergeht. Die Zuständigkeit für die Prüfung des Asylantrages des Antragstellers ist damit auf die Antragsgegnerin übergegangen. Der Antragsteller kann sich auch auf den Übergang der Zuständigkeit auf die Antragsgegnerin berufen. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 16. September 2015 ‑ 13 A 2159/14.A ‑ und ‑ 13 A 800/15.A – m.w.N., juris; Urteile des erkennenden Gerichts vom 5. Februar 2015 ‑ 22 K 2262/14.A ‑ und vom 5. Mai 2015 ‑ 22 K 2179/15.A ‑, m.w.N., juris. Davon abgesehen begegnet die Abschiebungsanordnung nach Italien zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls deshalb rechtlich durchgreifenden Bedenken, weil entgegen den Vorgaben des § 34a Abs. 1 S. 1 AsylG derzeit nicht feststeht, dass der Antragsteller nach Italien abgeschoben werden kann, obwohl die Zuständigkeit für die Prüfung seines Asylgesuchs auf die Antragsgegnerin übergegangen ist. Nichts spricht dafür, dass Italien den Antragsteller noch aufnehmen wird, obwohl es für die Prüfung seines Schutzgesuchs in Folge der abgelaufenen Überstellungsfrist nicht mehr zuständig ist. Zwar ist Italien befugt, von seinem Selbsteintrittsrecht gemäß Art. 17 Abs. 1 Dublin III‑VO Gebrauch zu machen und das Schutzgesuch des Antragstellers trotz des hier aus Art. 29 Abs. 1 Dublin III-VO folgenden Übergangs der Zuständigkeit auf die Antragsgegnerin selbst zu prüfen. Indes ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass Italien von dieser Befugnis Gebrauch gemacht hat oder Gebrauch machen wird. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).