2 L 2866/16

Einstweiliger Rechtsschutz gegen rechtswidrige Besetzung von Beförderungsstellen • Einstweilige Anordnung ist zulässig, wenn die Besetzung streitiger Beförderungsstellen die Durchsetzbarkeit eines Bewerbungsverfahrensanspruchs vereiteln würde. • Bei Konkurrenz um Beförderungsämter besteht ein Anordnungsanspruch, wenn es überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Auswahlentscheidung des Dienstherrn rechtsfehlerhaft ist und in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren die Entscheidung zugunsten des Antragstellers möglich erscheint. • Bundesrecht (hier § 9 BeamtStG) schließt landesrechtliche Regelungen aus, die das Leistungsprinzip bei Beförderungen inhaltlich verkürzen oder ersetzen. • Eine landesrechtliche Regelung, die bei gleichen Gesamtbeurteilungen regelmäßig Einzelmerkmale und Vorbeurteilungen außer Betracht lässt und damit die Bestenauslese untergräbt, widerspricht der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes und ist nicht anwendbar. Der Antragsteller begehrte einstweiligen Rechtsschutz, weil der Antragsgegner beabsichtigte, fünf Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A11 im August 2016 mit den beigeladenen Mitbewerberinnen zu besetzen. Der Antragsteller war Mitbewerber und rügte, bei der Auswahl nicht hinreichend berücksichtigt worden zu sein. Die Mitbewerberinnen hatten in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen gleiche Gesamtnoten wie der Antragsteller; die Auswahl erfolgte nach Angaben des Antragsgegners teilweise wegen einer Frauenförderregelung in der jüngsten LBG-Novelle. Der Antragsteller machte geltend, dass die Auswahlentscheidung nicht erkennen lasse, dass Vorbeurteilungen oder Einzelmerkmale in den aktuellen Beurteilungen inhaltlich ausgeschöpft worden seien. Er befürchtete, durch sofortige Besetzung der Planstellen werde sein Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereitelt. • Eilbedürftigkeit und Anordnungsgrund: Da die Stellen zeitnah besetzt werden sollten, läge bei Besetzung durch die Mitbewerber die Gefahr, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers vereitelt wird (§ 123 VwGO i.V.m. § 920 ZPO). • Anordnungsanspruch: Im Konkurrenzfall ist ein solcher Anspruch zu bejahen, wenn nach dem gegenwärtigen Sachstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist und in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren zugunsten des Antragstellers entschieden werden könnte. • Materiellrechtliche Anforderungen: Der Dienstherr ist bei Beförderungen an das Leistungsprinzip der Bestenauslese gebunden (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 19 Abs. 6 LBG NRW i.V.m. § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG). Er muss Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber vergleichen, dabei aktuelle dienstliche Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen und bei Gleichwertigkeit Vorbeurteilungen und Einzelmerkmale berücksichtigen. • Verfassungs- und kompetenzrechtlicher Vorbehalt: Der Bund hat mit § 9 BeamtStG das Leistungsprinzip abschließend geregelt; landesrechtliche Regelungen, die bei gleichen Gesamturteilen regelmäßig Einzelmerkmale und Vorbeurteilungen außer Acht lassen (§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW), überschreiten die Gesetzgebungskompetenz der Länder und widersprechen damit dem Bundesrecht. • Anwendung auf den Streitfall: Die Konkurrentenmitteilung legt dar, dass die Auswahl unter Verweis auf Frauenförderung getroffen wurde, ohne erkennbar Vorbeurteilungen oder eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen vorzunehmen; daher ist die Auswahlentscheidung nach dem gegenwärtigen Sachstand überwiegend wahrscheinlich rechtsfehlerhaft. • Kosten- und Streitwertentscheidung: Der Antragsgegner trägt die Verfahrenskosten; die Streitwertfestsetzung erfolgte nach GKG-Grundsätzen. Der Antrag hatte Erfolg: Dem Antragsgegner wurde per einstweiliger Anordnung untersagt, die fünf streitigen Beförderungsstellen mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der rechtlichen Maßstäbe neu entschieden ist. Begründend ist festzustellen, dass die Auswahlentscheidung wegen Unterlassens der inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen und wegen der Anwendung einer landesrechtlichen Regelung, die das Leistungsprinzip verkürzt, überwiegend wahrscheinlich rechtsfehlerhaft ist. Die Besetzung der Planstellen würde den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers endgültig vereiteln, weshalb einstweiliger Rechtsschutz geboten war. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. Die Entscheidung sichert die Möglichkeit einer rechtskonformen Neubesetzung der Ämter zugunsten des bestqualifizierten Bewerbers.