14 L 4219/16.A

Die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 14924/16.A gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 7. November 2016 unter Ziffer 3. enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: Der am 13. Dezember 2016 sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 14924/16.A gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 7. November 2016 unter Ziffer 3. enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet. Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist die unter Setzung einer Ausreisefrist von einer Woche ausgesprochene Abschiebungsandrohung (§§ 34 und 38 Abs. 2 Asylgesetz (AsylG)), da die dagegen gerichtete Klage als solche nach § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Die Heranziehung des § 38 Abs. 2 AsylG bei dem Erlass der Abschiebungsandrohung, aus der sich deren sofortige Vollziehbarkeit ergibt, beruht auf der Annahme des Bundesamtes, dass das Asylverfahren nach § 33 Abs. 1 AsylG als zurückgenommen gelte, weil der Antragsteller das Verfahren nicht betrieben habe. Das Gericht hat daher im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – neben der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung selbst – (auch) die Einschätzung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) zum Gegenstand seiner Prüfung zu machen, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt. Die aufschiebende Wirkung der Klage war dementsprechend hier anzuordnen, weil die Richtigkeit der Annahme des Bundesamtes, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt, ernstlich zweifelhaft ist. Nach § 33 Abs. 1 AsylG gilt ein Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Dabei wird gemäß der hier allein näher in Betracht kommenden Regelung in § 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2. Alt. AsylG vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Eine der Voraussetzungen für eine solche sanktionsbewehrte Verletzung der Mitwirkungspflicht (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 AsylG) ist, dass dem Ausländer die Aufforderung zur Anhörung bekannt gegeben worden ist. Es kann dahinstehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Variante 2 AsylG erfüllt sind. Denn es fehlt jedenfalls an der gemäß § 33 Abs. 4 AsylG erforderlichen Belehrung. Danach ist der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hinzuweisen. Folglich muss eine den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG genügende Belehrung u.a. ausdrücklich auf die gesetzliche Rücknahmefiktion hinweisen. Vgl. VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016 - 3 L 1060/16.A – juris; VG Arnsberg, Beschluss vom30. November 2016 – 5 L 1803/16.A – m.w.N. - juris. Daran fehlt es hier. Die Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten, die dem Antragsteller am 14. April 2015 ausgehändigt worden ist, genügt den Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 AsylG bereits deshalb nicht, da dieser in seiner aktuellen Fassung erst am 17. März 2016 in Kraft getreten ist. Auch in der Ladung zum Termin für die persönliche Anhörung vom 16. Juni 2016 ist der Antragsteller nicht über die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung bei Nichtbetreiben belehrt worden. Das Bundesamt hatte ihn lediglich darauf hingewiesen, dass ein Nichterscheinen zur Anhörung nachteilige Folgen haben könne und im Fall der Nichtbeantwortung des Anhörungsschreibens nach Aktenlage entschieden werde. Diese Belehrungen genügen nicht den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG. Die unterbliebene Belehrung führt zur Rechtswidrigkeit der Einstellung des Asylverfahrens. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der gesetzlich normierten Belehrungspflicht. Die Belehrungspflicht dient ausschließlich dem Schutz des jeweiligen Asylantragstellers. Allein die vorherige Belehrung über die nachteiligen Rechtsfolgen des Nichtbetreibens des Verfahrens - unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Warnfunktion - lässt es gerechtfertigt erscheinen, Verstöße im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG mit der fingierten Rücknahme des Asylantrags zu ahnden. Ohne die erforderliche Belehrung drohte hingegen eine nicht mehr hinnehmbare Beschneidung der Verfahrensrechte der Asylantragsteller. Folglich kann den Verfahrensrechten der Asylantragsteller im Fall einer fehlerhaften bzw. unterbliebenen Belehrung nur dadurch Rechnung getragen werden, dass der formelle Fehler zur Rechtswidrigkeit der gesamten Einstellungsentscheidung führt. Vgl. so auch im Ergebnis: VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016 - 3 L 1060/16.A – juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 – 5 L 1803/16.A – m.w.N. - juris. Da auch andere Gründe, die die Annahme der Rücknahmefiktion rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich sind, ist das Bundesamt zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt. Das Bundesamt wird daher das Asylverfahren fortzuführen haben.Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gemäß § 83b AsylG ist das Verfahren gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).