7 L 3267/16

Leitsatz: Die Nachwirkung eines Freizügigkeitsrechts gemäß § 2 Abs. 3 FreizügG/EU ist zeitlich begrenzt. Die Nachwirkung wird durch das Entstehen eines weiteren (originären) Freizügigkeitsrechts beendet. Der Antrag wird einschließlich des Prozesskostenhilfegesuchs abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war abzulehnen, weil die Rechtsverfolgung aus nachstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, §§ 166 VwGO, 114 ZPO. Der am 23. September 2016 sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 11033/16 gegen die Ordnungsverfügung der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin vom 8. September 2016 hinsichtlich der Ziffer 1 (Verlustfeststellung) wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffer 2 (Abschiebungsandrohung) anzuordnen, hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die hinsichtlich der Ziffer 1 des angegriffenen Bescheides durch die Antragsgegnerin gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnete sofortige Vollziehung ist formell rechtmäßig. Die Antragsgegnerin hat die von § 80 Abs. 3 VwGO geforderte schriftliche Begründung des Interesses an der sofortigen Vollziehung abgegeben. Erforderlich und ausreichend ist insoweit eine Begründung, die sich nicht lediglich in einer formelhaften Wiedergabe des Gesetzestextes erschöpft; die inhaltliche Richtigkeit ist für dieses formelle Erfordernis irrelevant. Die Begründung der Antragsgegnerin genügt diesen gesetzlichen Anforderungen. Sie begründet die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 ihrer Ordnungsverfügung einerseits damit, dass der Antragsteller keinen ausreichenden Krankenversicherungsschutz in Deutschland genieße und dass zum anderen nicht geklärt sei, ob und wenn ja wie er seinen Lebensunterhalt sicherstellt. Das Gericht macht von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt, dessen sofortige Vollziehbarkeit die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat (hier hinsichtlich Ziffer 1 –Verlustfeststellung–) oder der gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 112 JustizG NRW im Übrigen sofort vollziehbar ist (hier hinsichtlich Ziffer 2 – Abschiebungsandrohung –, wobei dies erst nach einer Entscheidung über den Wiederherstellungsantrag gilt, vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU) anzuordnen bzw. wiederherzustellen, Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt. Bei der Interessenabwägung ist neben der gesetzgeberischen Grundentscheidung zum einen die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache von Bedeutung. Zum anderen sind das sonstige Interesse der Antragsteller an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der umgehenden Durchsetzung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen. Ausgehend von diesen Maßstäben fällt hier die Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus. Die unter Ziffer 1 der angegriffenen Verfügungen ausgesprochene Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts erweist sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig. Grundlage für die Feststellung in Ziffer 1 ist § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU. Danach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht vorliegen. Nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU haben freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger das Recht auf Einreise und Aufenthalt. Die Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung ergeben sich aus § 2 Abs. 2 FreizügG/EU. Der Antragsteller, der seit seiner Einreise im Februar 2012 wie von § 5 Abs. 5 FreizügG/EU gefordert nicht bereits seit fünf Jahren seinen ständigen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet hat (hierzu im Folgenden), erfüllt keine der in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Voraussetzungen. Der Antragsteller hält sich nicht zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet auf, § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU. Zwar hat er unter dem 12. November 2012 die Ausübung eines selbständigen Gewerbes angemeldet (Malerarbeiten, Verlegung von Laminat, Gipskartonarbeiten) und ausweislich der Einkommensteuerbescheide für 2013 und 2014 Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer erzielt (in 2013 in Höhe von 2.170 Euro und in 2014 in Höhe von 2.705 Euro). Seinen letzten Auftrag hat er nach eigenem Vorbringen indes zum Ende Juli 2014 abgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob er im Hinblick auf die Geringfügigkeit dieser Einkünfte überhaupt einer ernsthaften selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne der Vorschrift nachgegangen ist, und diese Zweifel vor dem Hintergrund einer fehlenden Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen bei dem angegebenen Gewerbe, das auf häufige Anlieferung von Werkstoffen zu entsprechenden Baustellen angewiesen ist, verstärkt werden, kann er sich aktuell hierauf nicht mehr berufen, da er selbständige Erwerbstätigkeit nicht (mehr) ausübt.Die unterstellte Erwerbstätigkeit im Zeitraum 12/2012 bis 7/2014 wirkt jedenfalls auch nicht gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU rechtserhaltend in der Weise nach, dass er sich heute noch auf ein Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU berufen könnte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Einstellung einer selbständigen Tätigkeit nach mehr als einem Jahr Tätigkeit auf Umständen beruhte, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der Antragsgegner trägt hierzu vor, die Auftragslage habe sich in der Weise verschlechtert, dass es ihm nicht mehr möglich gewesen sei, einen Anschlussauftrag zu erhalten. Dabei handele es sich um Umstände, auf die er - im Sinne des Gesetzes - keinen Einfluss habe. Hiergegen wendet die Antragsgegnerin ein, dies sei schon nicht plausibel, weil er im ersten Halbjahr 2014 mehr Einkünfte erwirtschaftet habe, als im gesamten Jahr 2013. Ob das Gesetz in das Tatbestandsmerkmal „unbeeinflussbare Umstände“ auch unternehmerische Risiken wie eine ausbleibende Auftragslage einbezieht, so Hoppe in HTK, § 2 Abs. 3 FreizügG/EU, erscheint angesichts des Wortlauts eher fraglich. Dies braucht indes nicht entschieden zu werden, weil der Antragsteller eine mögliche Nachwirkung mit der Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit als Arbeitnehmer zum 1. April 2015 beendet hat. Er hat damit seinen Status (vgl. Erwägungsgrund 21 der Richtlinie 2004/38/EG – Freizügigkeitsrichtlinie) vom selbständig Erwerbstätigen zum Arbeitnehmer gewechselt. Selbst wenn man von einer zunächst eingetretenen Nachwirkung eines Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. FreizügG/EU ausgehen wollte, wäre diese mit dem Statuswechsel beendet. Das Gesetz benennt zwar für diese Fallkonstellation der Nachwirkung keine maximale Dauer der Nachwirkung, anders als für die unfreiwillige und durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigte Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung, für die hierzu sechs Monate benannt sind, § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU, aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich aber, dass eine mehr als einjährige Tätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbständiger nicht mit dem bloßen Ablauf von weiteren vier Jahren in ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU mündet. Dies wäre aber die Konsequenz aus einer unbeschränkten Nachwirkung. Aus den Regelungen des § 4a Abs. 2 FreizügG/EU folgt indes, dass der Gesetzgeber das Bedürfnis gesehen hat, in bestimmten Fällen, in denen die Arbeitnehmereigenschaft vor Erreichen einer fünfjährigen Dauer endet, die Entstehung des Daueraufenthaltsrechts zuzubilligen, wenn die dort genannten Voraussetzungen, die auf eine unfreiwillige Beendigung des aktiven Arbeitnehmerstatus zielen, vorliegen.Nach ihrem Sinn und Zweck endet die Nachwirkung jedenfalls, wenn sie auf ein anderes Freizügigkeitsrecht führt. Denn der Sinn der Nachwirkungsregelungen liegt darin, bei unfreiwilligem Verlust der Arbeitnehmereigenschaft oder des Status als Selbständiger dem Betroffenen die Verwirklichung eines neuen Freizügigkeitsrechts in angemessener Zeit zu ermöglichen. Dementsprechend ist es bei einer unfreiwilligen Arbeitslosigkeit erforderlich, sich dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung zu stellen (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU). Ist dies gelungen, bedarf es keiner rechtswahrenden Nachwirkung mehr und der Aufenthalt kann auf ein neu entstandenes Freizügigkeitsrecht gegründet werden.So liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat durch die Aufnahme der Hausmeistertätigkeit für Herrn P. (gem. Vertrag vom 18. März 2015) ab dem 1. April 2015 die Eigenschaft als Arbeitnehmer verwirklicht und damit gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU ein Freizügigkeitsrecht erworben. Damit war jegliche Nachwirkung eines Freizügigkeitsrechts aus Erwerbstätigkeit als Selbständiger beendet. Auf ein Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU als Arbeitnehmer kann sich der Antragsteller allerdings aktuell nicht mehr berufen, weil diese Tätigkeit unstreitig zum 31. Oktober 2015 beendet ist.Aus diesem Arbeitsverhältnis lässt sich auch keine freizügigkeitsrechtswahrende Nachwirkung gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU ableiten. Dies setzt voraus, dass der Antragsteller unfreiwillig - und durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigt – arbeitslos geworden ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Antragsteller hat zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn P. ein Schriftstück vom 27. September 2015 vorgelegt. Dies ist zwar im Betreff mit „Kündigung des Arbeitsvertrages“ überschrieben. Dem Antragsteller kann indes nicht darin gefolgt werden, dass es sich um eine einseitige Kündigung und mithin von Arbeitnehmerseite unfreiwillige Beendigung des Arbeitsverhältnisses handelt. Denn nach dem insoweit unmissverständlichen Text haben die oben im Schreiben genannten Vertragsparteien „im gegenseitigen Einvernehmen“ die im April 2015 geschlossene Arbeitsvereinbarung beendet. Das Schreiben ist von beiden Vertragsparteien unterschrieben. Darüber hinaus schließt auch die Tatsache, dass die Unterschrift des Antragstellers als erste unter der Vereinbarung steht, die Annahme aus, mit der Unterschrift des Antragstellers werde nur die Kenntnisnahme deiner einseitigen Kündigung quittiert.Darüber hinaus hat der Antragsteller auch keine Bescheinigung der zuständigen Agentur für Arbeit vorgelegt, die eine unfreiwillige Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestätigt. Der Antragsteller kann sich des Weiteren nicht auf ein Freizügigkeitsrecht zur Arbeitssuche nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU berufen. Zwar hat er vorgetragen, er habe sich im Zusammenhang mit der Beantragung von ALG II Leistungen als arbeitssuchend gemeldet und mit einem einzigen ablehnenden Schreiben einer Zeitarbeitsfirma vom 4. April 2016 geltend gemacht, er habe sich intensiv um Arbeit bemüht. Dies führt indes nicht auf ein Freizügigkeitsrecht nach der genannten Norm, weil diese nur die erstmalige Arbeitssuche nach der Einreise betrifft. Hoppe, HTK-AuslR / § 2 FreizügG/EU / zu Abs. 2 Nr. 1a 09/2016 Nr. 3. Aktuell ist der Antragsteller vorübergehend erwerbsgemindert und ausweislich der hierzu vorgelegten Atteste arbeitsunfähig, so dass er derzeit auch nicht arbeitssuchend ist. Ein Freizügigkeitsrecht, das trotz der Erwerbsunfähigkeit des Antragstellers unberührt bliebe (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU), ist nach dem Vorstehenden nicht ersichtlich. Dass der Antragsteller schließlich über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügt und aus diesem Grund freizügigkeitsberechtigt i.S.v. § 4 FreizügG/EU ist, ist weder behauptet noch sonst ersichtlich. § 5 Abs. 5 FreizüGG/EU stellt die Feststellung des Verlusts der Rechts auf Freizügigkeit in das Ermessen der Behörde. Ermessensfehler sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Antragsgegnerin mit ihrer Entscheidung Art. 8 EMRK nicht verletzt. Das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne des Art. 8 Abs. 1 EMRK ist weit zu verstehen und umfasst seinem Schutzbereich nach unter anderem das Recht auf Entwicklung der Person und das Recht darauf, Beziehungen zu anderen Personen und der Außenwelt anzuknüpfen und zu entwickeln, und damit auch die Gesamtheit der im Land des Aufenthalts gewachsenen Bindungen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Dezember 2006 – 18 A 2644/06 – und 7. Februar 2006– 18 B 1534/05 -. Der Antragsteller hält sich – soweit aktenkundig – erst seit dem Februar 2012 im Bundesgebiet auf. Dieser mit seinem Lebensalter (geb. 00.00.1955) verglichen kurze Aufenthalt lässt es bereits zweifelhaft erscheinen, ob der Schutzbereich des Art. 8 EMRK für den Antragsteller überhaupt eröffnet ist. Jedenfalls ist aber seine Aufenthaltsbeendigung gerechtfertigt im Sinne dieser Vorschrift, da dem Antragsteller nach Rückkehr nach Rumänien keine Entwurzelung droht. Er hat seine prägenden Kinder- und Jugendjahre in Rumänien verbracht. Tragfähige Bindungen in Deutschland oder eine nachhaltige wirtschaftliche Integration sind bei dem Antragsteller darüber hinaus nicht zu erkennen. Angesichts seines nur gut fünfjährigen Aufenthalts in der Bundesrepublik verglichen mit seinen 57 Jahren Aufenthalt in Rumänien kann von einer Entwurzelung keine Rede sein. Die Abschiebungsandrohung erweist sich bei summarischer Prüfung ebenfalls als rechtmäßig. Rechtsgrundlage für den Erlass der Abschiebungsandrohung ist § 7 Abs. 1 Satz 1, 2 FreizügG/EU, dessen Voraussetzungen vorliegen. Der Antragsteller ist ausreisepflichtig, weil er nicht (mehr) freizügigkeitsberechtigt im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizüGG/EU ist. Der Zielstaat der Abschiebung (Rumänien) ist eindeutig benannt. Die dem Antragsteller gewährte Ausreisefrist von einem Monat ab Bekanntgabe der Verfügung entspricht (noch) § 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU. Es liegen auch sonst keine Gründe vor, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung hinter das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zurücktreten zu lassen. Das Interesse des Antragstellers die Vollziehbarkeit der Verlustfeststellung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu verhindern, ist nicht schutzwürdig. Der Antragsteller hält sich noch nicht über einen längeren Zeitraum im Bundesgebiet auf und ist nicht in nennenswerter Weise in der Bundesrepublik verwurzelt. Sonstige schutzwürdige Interessen an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet sind nicht ersichtlich. Demgegenüber ist das öffentliche Interesse an einer gesteuerten Zuwanderung erheblich. Dies muss besonders auch für den Fall des Antragstellers gelten, der sich ohne Krankenversicherungsschutz oder festes bzw. ausreichendes Einkommen im Bundesgebiet aufhält. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 GKG. Das Gericht bewertet das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung der Ordnungsverfügungen mit der Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes des § 52 Abs. 2 GKG von 5.000 Euro. Die Abschiebungsandrohung fällt daneben streitwertmäßig nicht ins Gewicht.