5 L 1761/17.A

Die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 6526/17.A gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 6. Juli 2016 unter Ziffer 5. enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: Der am 13. April 2017 gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 6526/17.A gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 6. Juli 2016 unter Ziffer 5. enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, hat Erfolg, denn er ist zulässig (1.) und begründet (2.). 1. Der Antrag ist zulässig; denn er wurde fristgerecht erhoben. Dabei kann hier offen bleiben, ob die regelmäßige Frist für eine Antragstellung nach § 36 Abs. 3 Satz 1 Asylgesetz (AsylG) von einer Woche nach Bekanntgabe der – in dem Bescheid vom 6. Juli 2016 enthaltenen – Abschiebungsandrohung hier gewahrt ist oder nicht. Selbst wenn dem Antragsteller nämlich die Abschiebungsandrohung mehr als eine Woche vor der Antragserhebung bekannt gegeben worden sein sollte, gilt die einwöchige Antragsfrist hier nicht, weil sie nicht in Gang gesetzt wurde. Gemäß § 36 Abs. 3 S. 2 Asylgesetz ist der Ausländer auf die Möglichkeit hinzuweisen, Anträge nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegen die Abschiebungsandrohung zu stellen, wobei § 58 VwGO gemäß § 36 Abs. 3 Nr. 3 AsylG entsprechend anzuwenden ist. Die dem angefochtenen Bescheid gemäß § 58 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung über die Möglichkeit, Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen, wurde von der Antragsgegner aber unrichtig erteilt, so dass die Stellung des Antrages gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe der Abschiebungsandrohung vom 6. Juli 2016 zulässig war. Diese Frist ist mit der Antragstellung vom 13. April 2017 gewahrt. Die Rechtsbehelfsbelehrung ist hier schon deshalb im Sinne von § 58 Abs. 2 VwGO unrichtig gewesen, weil die Belehrung bezüglich der in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten Angabe zu dem Gericht, bei dem der Rechtsbehelf anzubringen ist, falsch war. Da der Antragsteller nach dem Asylgesetz seinen Aufenthalt in Düsseldorf zu nehmen hat, ist gemäß § 52 Nr. 2 S. 3 VwGO der Rechtsbehelf bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf als zuständigem Gericht und nicht bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen anzubringen, auf das die Antragsgegnerin den Antragsteller in ihrer Rechtsbehelfsbelehrung fehlerhafterweise verwiesen hat. 2. Der mithin zulässige Antrag ist auch begründet. Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist gemäß § 36 Abs. 3 S. 1 Asylgesetz (AsylG) die unter Setzung einer Ausreisefrist von einer Woche ausgesprochene Abschiebungsandrohung (§§ 34 und 36 Abs. 1 AsylG), da die dagegen gerichtete Klage als solche nach § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Die sofortige Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung ist Folge der Ablehnung des Asylantrags als „offensichtlich unbegründet“ durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (§ 75 Abs. 1 in Verbindung mit § 36 Abs. 1 AsylG). Das Gericht hat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes daher – neben der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung selbst – (auch) die Einschätzung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) zum Gegenstand seiner Prüfung zu machen, dass der Asylantrag als „offensichtlich unbegründet“ abzulehnen ist. Dabei darf die Aussetzung der Abschiebung, d.h. die aufschiebende Wirkung der gegen die Abschiebungsandrohung gerichteten Klage nur angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG), d.h. mit anderen Worten die Rechtmäßigkeit des Offensichtlichkeitsurteils oder der Abschiebungsandrohung im Übrigen ernstlich zweifelhaft ist. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Abschiebungsandrohung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält. Hier ergeben sich solche ernstlichen Zweifel bereits daraus, dass der Antrag auf Asylanerkennung und auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist. Für die Entscheidung des Bundesamtes, das Asylbegehren des Antragstellers inhaltlich als offensichtlich unbegründet abzulehnen, fehlte es in der vorliegenden Fallkonstellation an einer gesetzlichen Grundlage. Das Bundesamt ist ausweislich der Begründung zu dem Bescheid bei dieser Entscheidung nämlich davon ausgegangen, dass der Antragsteller einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist und dies trotz der ihm dazu gebotenen Möglichkeit auch nicht genügend entschuldigt hat. Damit hätten nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG die Voraussetzungen vorgelegen, unter denen vermutet wird, dass der Ausländer das Verfahren mit der Folge nicht betreibt, dass gemäß § 33 Abs. 1 AsylG der Asylantrag als zurückgenommen gilt. Auf diese Rücknahmefiktion hat die Antragsgegnerin nach den gesetzlichen Vorgaben (vgl. § 33 Abs. 5 S. 1, § 32 und § 25 Abs. 5 S. 4 AsylG) zwingend mit der formellen Einstellung des Asylverfahrens, die dem Ausländer erleichterte Wiederaufnahmemöglichkeiten bietet (vgl. § 33 Abs. 5 S. 2 ff Asylgesetz), und nicht – wie hier geschehen – mit einer materiell-inhaltlichen Entscheidung über das Asylbegehren zu reagieren. Der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die mit dem angefochtenen Bescheid unter einwöchiger Fristsetzung ausgesprochene Abschiebungsandrohung steht nicht entgegen, dass nach § 38 Abs. 2 AsylG auch im Falle der Rücknahme des Asylantrages vor der Entscheidung des Bundesamtes – die auch auf der Anwendung der Fiktionsregelung in § 33 AsylG beruhen kann – die dem Ausländer zu setzende Ausreisefrist eine Woche beträgt. Auf den ersten Blick mag es zwar so scheinen, als ob unter einwöchiger Fristsetzung ausgesprochene Abschiebungsandrohungen, die nach § 36 Abs. 1 AsylG aus der materiell-inhaltlichen Ablehnung eines Asylantrags als offensichtlich unbegründet einerseits oder andererseits nach § 38 Abs. 2 AsylG aus einer formellen Einstellung wegen fiktiver Antragsrücknahme nach § 33 AsylG folgen, gleiche Rechtswirkungen entfalteten und daher eine materiell-inhaltliche Ablehnung bzw. eine fiktive Antragsrücknahme bei einer gerichtlichen Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Abschiebungsandrohung als austauschbare Begründungselemente angesehen werden könnten. Das ist aber bei näherer Betrachtung wegen der qualitativ unterschiedlichen Rechtsfolgen, die mit einer materiell-inhaltlichen Ablehnung bzw. einer formellen Einstellung eines Asylverfahrens nach § 33 AsylG durch das Bundesamt verbunden sind, nicht der Fall. Während nämlich die Abschiebungsandrohung in der ersteren Fallgruppe regelmäßig nur unter erschwerten Bedingungen – etwa auf der Grundlage einer gerichtlichen Aufhebungsentscheidung oder einer ausdrücklichen behördlichen Änderungsentscheidung des Bundesamtes – entfällt, sieht das Gesetz in § 33 Abs. 5 S. 2 ff. AsylG die oben bereits angesprochenen erleichterten Wiederaufnahmemöglichkeiten vor, nach denen das Bundesamt im Regelfall auf bloßen Wiederaufnahmeantrag des Ausländers hin die Prüfung in dem Verfahrensabschnitt wiederaufzunehmen hat, in dem sie eingestellt wurde. In vorliegendem Fall kommt hinzu, dass das Bundesamt seine Entscheidung, den Asylantrag als offensichtlich unbegründet abzulehnen, auf § 30 Abs. 3 Nr. 5 AsylG gestützt hat. Damit sind nach § 10 Abs. 3 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) regelmäßig deutlich schärfere Rechtsfolgen verbunden als mit einer Einstellung des Asylverfahrens wegen fingierter Antragsrücknahme. Während nämlich einem Ausländer, der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel regelmäßig nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 AufenthG erteilt werden darf (§ 10 Abs. 3 S. 1 AufenthG), darf vor der Ausreise regelmäßig kein Aufenthaltstitel erteilt werden, sofern der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 - 6 AsylG abgelehnt wurde (§ 10 Abs. 3 S. 2 AufenthG). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gemäß § 83b AsylG ist das Verfahren gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).