13 L 446/17

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 1. Februar 2017 bei Gericht gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Antragstellerin auf der Grundlage der Verfügung vom 9. Januar 2017 auf ihre Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, hilfsweise, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass die Aufforderung zur Überprüfung der Dienstfähigkeit vom 9. Januar 2017 rechtswidrig ist. hat insgesamt keinen Erfolg. Mit dem Hauptantrag ist das Begehren zwar zulässig, aber unbegründet. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, soweit er (mit dem Hauptantrag) auf die vorläufige Untersagung der amtsärztlichen Untersuchung gerichtet ist. Insbesondere ist dieser Antrag statthaft. Der Anwendungsbereich des § 123 Abs. 1 VwGO ist eröffnet. Die Regelung des § 123 Abs. 5 VwGO, wonach die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO gelten, ist vorliegend nicht einschlägig. Die Anordnung des Dienstherrn an einen Beamten, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kein Verwaltungsakt. Sie ist nicht auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies § 35 Satz 1 VwVfG als Tatbestandsvoraussetzung eines Verwaltungsaktes verlangt. Als gemischt dienstlich-persönliche Weisung regeln derartige Untersuchungsanordnungen lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung endet, und zielen ihrem objektiven Sinngehalt nach damit nur auf eine organisationsinterne Wirkung. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, NVwZ 2012, 1483; Urteil vom 30. Mai 2013 ‑ 2 C 68/11 -, IÖD 2013, 206, beide auch in juris; OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 ‑ 1 B 550/12 -, NVwZ-RR 2013, 198 und in juris. Es ist auch nicht von einer Erledigung auszugehen. Zwar ist der vom Gesundheitsamt der Stadt X. angesetzte Untersuchungstermin (15. Februar 2017), dem die Antragstellerin keine Folge geleistet hat, verstrichen. Streitbefangen ist aber bei sachgerechtem Verständnis des Rechtsschutzbegehrens die - grundlegende - Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung durch das Schreiben des Antragsgegners vom 9. Januar 2017. Dieses enthält keinen Untersuchungstermin, sondern verweist auf eine noch zu erfolgende Einladung durch das Gesundheitsamt. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht schließlich nicht § 44a Satz 1 VwGO entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen (hier die Untersuchungsanordnung) nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung (Zurruhesetzung) zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Dies folgt daraus, dass die Untersuchungsanordnung im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO vollstreckbar ist. Letzteres ist bereits dann der Fall, wenn die Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, was jedenfalls bei aktiven Beamten wie der Antragstellerin möglich ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 1 B 550/12 -, a.a.O. und juris, Rz. 17 f.; VG Gießen, Beschluss vom 22. Juli 2013 - 5 L 1206/13.GI -, juris. Jedoch ist der Antrag nicht begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass die gegenüber der Antragstellerin ergangene Anordnung vom 9. Januar 2017, sich zur Klärung der Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, rechtswidrig ist. Bei der im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Betrachtung ist indessen von der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung auszugehen. Ermächtigungsgrundlage ist § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW; danach ist der Beamte bei Zweifeln über seine Dienstunfähigkeit verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle ärztlich untersuchen zu lassen. Die Untersuchungsanordnung ist zunächst in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die beteiligungsrechtlichen Verfahren sind ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Antragsgegner hat vor Erlass der Untersuchungsanordnung mit gleichlautenden Schreiben vom 18. November 2016 den Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung von seiner Absicht, die Antragstellerin wegen (im Einzelnen aufgeführter) krankheitsbedingter Fehlzeiten zwecks Klärung der Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, in Kenntnis gesetzt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Aufgrund der mitgeteilten Fakten, d.h. der tatsächlichen Fehlzeiten, konnten sich die Beteiligten ein vollumfängliches Bild von der Notwendigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung machen. Ihnen wurde ermöglicht, eine eigene Würdigung des Sachverhalts unter allen in Betracht kommenden Aspekten vorzunehmen und damit Einfluss auf die Willensbildung des Dienstherrn zu nehmen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin bedurfte es hierfür nicht der Angabe einer konkreten Rechtsvorschrift. Irgendwelche Einwendungen gegen die beabsichtigte Maßnahme haben die Beteiligten nicht erhoben. Ferner sind die Anforderungen, die an die Begründung einer Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung zu stellen sind, erfüllt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner neueren Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68/11 -, juris, Rz. 19 ff., inhaltliche und formelle Anforderungen formuliert, denen eine Untersuchungsanordnung genügen muss: Der Anordnung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Die Feststellungen müssen sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Die tatsächlichen Umstände, d.h. die konkreten Ereignisse oder Vorfälle, die die Behörde zu dieser Anordnung veranlasst haben, müssen in der Aufforderung angegeben werden. Diese Begründung muss so konkret sein, dass der Beamte in der Lage ist zu prüfen, ob die angeführten Gründe die Untersuchungsanordnung rechtfertigen. Zudem muss die Behörde Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung in den Grundzügen festlegen; dies gilt insbesondere dann, wenn eine fachpsychiatrische Untersuchung in Betracht kommt. Diese Anforderungen gelten naturgemäß aber nur für die Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit nach Maßgabe des § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG; dort hat die Anordnung ihre Grundlage in bestimmten Vorfällen oder Verhaltensweisen des betroffenen Beamten. In den Fällen der erleichterten Feststellung der Dienstunfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG - um einen solchen handelt es sich hier; die Antragstellerin hat infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan - beschränken sich die Erkenntnisse des Dienstherrn dagegen regelmäßig auf den Umstand, dass der Beamte bestimmte Fehlzeiten infolge Krankheit aufweist. Als Arbeitgeber erhält der Dienstherr lediglich den Durchschlag der vom Arzt ausgefüllten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, der nach den Vorgaben der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses keine Angaben zur Diagnose enthält. Kennt der Dienstherr weder die genaue Erkrankung oder auch nur die medizinische Fachrichtung, kann von ihm auch nicht verlangt werden, in der Aufforderung die ärztliche Untersuchung zumindest in ihren Grundzügen festzulegen. Der Angabe von Vorfällen, Ereignissen oder konkreten Verhaltensweisen des Beamten bedarf es in diesen Fällen nicht; sie ist auch ausgeschlossen, weil Anlass zur Untersuchungsanordnung allein die Dauer der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit des Beamten ist. Der Einwand der Antragstellerin, es handele sich vorliegend nicht um einen Fall der erleichterten Feststellung der Dienstunfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, vielmehr sei die Untersuchungsanordnung ausschließlich auf § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW gestützt, beruht auf einer Verwechslung der jeweils einschlägigen Ermächtigungsgrundlagen. Die Verpflichtung des Beamten, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch einen Amtsarzt untersuchen zu lassen - und damit als Kehrseite die Befugnis der dienstvorgesetzten Stelle, eine solche Weisung zu erteilen - ergibt sich aus § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW. Allein in diesem Zusammenhang hat der Antragsgegner die Vorschrift in der Untersuchungsanordnung zitiert. Davon zu trennen ist die gesetzliche Ermächtigung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit nach § 26 BeamtStG, die nicht unmittelbar Gegenstand der vorgelagerten Untersuchungsanordnung ist, sondern - im letzten Schritt des gestuften behördlichen Verfahrens - dem (möglicherweise ergehenden) Zurruhesetzungsbescheid als rechtliche Grundlage dient. Demgemäß lässt sich die Zitierung des § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW in der Untersuchungsanordnung nur als Hinweis auf die Pflicht der Antragstellerin, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, verstehen. Für die Annahme, der Antragsgegner beabsichtige (bei entsprechendem Ergebnis der Begutachtung) nicht, von der Möglichkeit der erleichterten Feststellung der Dienstunfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG Gebrauch zu machen, gibt sie nichts her. Gegen eine solche Annahme spricht, dass er die Untersuchungsanordnung ausschließlich mit den krankheitsbedingten Fehlzeiten begründet hat. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus geltend macht, der Antragsgegner hätte die Untersuchungsanordnung inhaltlich näher konkretisieren können und müssen, weil ihm ihr Gesundheitszustand im Einzelnen bekannt sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Nach obigen Ausführungen besteht in Fällen der vorliegenden Art eine solche Verpflichtung des Dienstherrn gerade nicht. Abgesehen davon ist die Behauptung der Antragstellerin auch nicht nachvollziehbar. Den beigezogenen Verwaltungsvorgängen (Personalakte und Beiheft „Erkrankungen“) ist nicht zu entnehmen, in welcher Weise der Antragsgegner über die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit hinaus nähere Kenntnis von dem Krankheitsbild hätte erlangen können. Bis auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 9. Oktober 2015, die von einer Frauenärztin ausgestellt wurde, stammen sämtliche Bescheinigungen von Fachärzten für Allgemeinmedizin. Irgendwelche Angaben zur Art der Erkrankung(en) enthalten sie nicht. Die Tatsache, dass die Antragstellerin im Jahr 2013 Rückenprobleme hatte und der Beginn der Wiedereingliederungsmaßnahme im Juli 2016 wegen eines eingeklemmten Nervs verschoben werden musste (so der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 3. April 2017), ist für die Frage, aus welchen konkreten Gründen es seit Oktober 2015 zu den langfristigen krankheitsbedingten Fehlzeiten gekommen ist, unergiebig. Dass die Antragstellerin in persönlichen Gesprächen und einer SMS die Präsidentin des M. im Einzelnen von ihrem Gesundheitszustand in Kenntnis gesetzt hat, ist nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner ist dieser Behauptung mit Schriftsatz vom 3. April 2017 substantiiert entgegen getreten. Auf die Bitte des Gerichts, näher darzulegen, wer mit wem und wann persönliche Gespräche mit welchem Inhalt über den Gesundheitszustand geführt hat, ferner, von wann die SMS datiert, an wen genau sie gerichtet war und welchen konkreten Inhalt sie hatte, trug die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. April 2017 lediglich vor, dass sie im Jahr 2015 mit der Präsidentin des M. ausführliche Gespräche geführt habe, dass die Präsidentin über die Erkrankung inhaltlich völlig Bescheid wisse und dass sich aus der SMS ergebe, „um was es geht“. Eine Wiedergabe des Inhalts der Gespräche bzw. der SMS erfolgte nicht. Ausgehend von der Prämisse, dass dem Antragsgegner die Hintergründe der gesundheitlichen Situation durch die Gespräche und die SMS ohnehin bereits umfassend bekannt gemacht worden sind, ist dieses Einlassungsverhalten nicht plausibel. Eher deutet es darauf hin, dass der Antragsgegner weiterhin in Unkenntnis gehalten werden soll. Doch selbst wenn das Vorbringen der Antragstellerin als wahr unterstellt würde, spräche Vieles für die Annahme, dass die Informationen über den Gesundheitszustand im vertraulichen Gespräch an die Präsidentin des M. gegeben wurden, so dass der Antragsgegner gegen die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht verstieße, wenn er sie nunmehr dienstlich verwenden würde. In materieller Hinsicht begegnet die Untersuchungsanordnung ebenfalls keinen Bedenken. Die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände, nämlich die längeren krankheitsbedingten Fehlzeiten, lassen bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW als nahe liegend erscheinen. Der Einwand der Antragstellerin, der Gutachtenauftrag an das Gesundheitsamt beziehe sich fehlerhaft nur auf ihre konkrete Tätigkeit als Referatsleiterin, bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit sei jedoch auf das abstrakt-funktionelle Amt abzustellen, dürfte zwar zutreffen. Für die Feststellung der Dienstunfähigkeit reicht es nicht aus, dass der Beamte den Pflichten seines bisherigen Dienstpostens nicht mehr gewachsen ist. Dienstunfähigkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn der Beamte den Anforderungen keines der für sein statusrechtliches Amt innerhalb der Behörde vorgesehenen Dienstpostens mehr gerecht werden kann. Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 27. November 2008 - 2 B 32.08 ‑, juris, Rz. 4 m.w.N. und vom 28. Juni 1990 - 2 C 18.89 -, juris, Rz. 17 m.w.N.; OVG NRW, Urteile vom 22. Januar 2010 ‑ 1 A 2211/07 ‑, juris, Rz. 45 m.w.N. und vom 17. September 2003 - 1 A 1069/01 -, juris, Rz. 46; VG Minden, Urteil vom 23. Juni 2010 - 10 K 648/08 ‑, juris, Rz. 54; VG Arnsberg, Urteil vom 9. Juni 2010 - 2 K 14/08 ‑, juris, Rz. 35 m.w.N. Auf die Rechtmäßigkeit der gegenüber der Antragstellerin ergangenen Untersuchungsanordnung wirkt sich ein fehlerhaft beschränkter Gutachtenauftrag jedoch nicht aus. Vielmehr kann der Gutachtenauftrag während des Verfahrens jederzeit erweitert und kann der Amtsarzt auch noch nach Erstellung des Gutachtens um ergänzende Ausführungen gebeten werden. Der auf die vorläufige Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung vom 9. Januar 2017 gerichtete Hilfsantrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist die Frage nach der Rechtswidrigkeit der Anordnung bereits zentraler Gegenstand des Hauptantrags. Nur wenn die Anordnung rechtswidrig ist, kann dem Antragsgegner untersagt werden, die Antragstellerin amtsärztlich untersuchen zu lassen. Welche selbstständige Bedeutung dem Hilfsantrag daneben zukommen soll, ist nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes im Verfahren nach § 123 VwGO war der gesetzliche Auffangwert um die Hälfte zu reduzieren.