19 L 2181/17

1. Die Anträge werden abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. 3. Der Gegenstandswert wird auf 2.500,‑ Euro festgesetzt. Gründe: Die am 10. Mai 2017 sinngemäß gestellten Anträge, 1. die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 8103/17 gegen den Untersagungsbescheid der Antragsgegnerin vom 9. Mai 2017 wiederherzustellen und 2. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin bis zur Klärung in der Hauptsache eine vorläufige Tagespflegeerlaubnis gemäß § 43 Sozialgesetzbuch Achtes Buch (SGB VIII) zur Betreuung von fünf fremden, gleichzeitig anwesenden Kindern für die Betreuungsräume der Großtagespflege X. & G. Kinderbetreuung GmbH in der H.------straße 000, E. , zu erteilen, haben keinen Erfolg. I. Der Antrag zu 1.) auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage19 K 8103/17 gegen den gegen Frau K. D. ergangenen Untersagungsbescheid der Antragsgegnerin vom 9. Mai 2017 ist mangels Antragsbefugnis der Antragstellerin gemäß § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unzulässig. Der Untersagungsbescheid ist allein an Frau D. gerichtet und bezieht sich auf die von dieser betriebene „Großtagespflegestelle“ H.------straße 000 in E. . Die Antragstellerin ist nicht Adressatin dieser Untersagungsverfügung, so dass eine Rechtsverletzung der Antragstellerin im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO durch diese Verfügung nicht in Betracht kommt. II. Der Antrag zu 2.) Verpflichtung auf Erteilung einer vorläufigen Kindertagespflegeerlaubnis gemäß § 123 VwGO bis zur Entscheidung in der Hauptsache zur Betreuung von fünf Kindern in der Großtagespflegestelle H.------straße 000 in E. hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies kommt auch insoweit in Betracht, als jemand vom zuständigen Jugendhilfeträger als Inhaber einer bestimmten Tätigkeitserlaubnis behandelt werden will. Erforderlich ist die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes, 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO, § 294 ZPO. Es entspricht aber dem Wesen der einstweiligen Anordnung, dass es sich dabei grundsätzlich um eine vorläufige Regelung handeln muss und der Antragsteller nicht bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes das erhalten soll, worauf sein Anspruch im Hauptsacheverfahren gerichtet ist. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes soll also nicht die Hauptsache vorwegnehmen, auch nicht zum Teil, wenn es - wie hier - um die Folgerungen aus einer erst noch zu erteilenden Erlaubnis geht. Das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nur dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2013 – 12 B 1109/13 –. Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache kann daher im Einzelfall nur überwunden werden, wenn durch das Abwarten der Hauptsacheentscheidung für die Antragstellerin schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen würden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2014 – 12 B 1448/13 – m.w.N. Dass der Antragstellerin solche Nachteile drohen, wenn sie auf den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens verwiesen wird, ist nicht ersichtlich. Ausweislich des Arbeitsvertrages vom 1. Dezember 2016 ist die Antragstellerin bei Frau D. , S. & X1. (übersetzt: X. und G. ), mit 15 Stunden pro Woche als Köchin/Springerkraft angestellt. Sie soll dort nunmehr als Ersatzbetreuung für eine gekündigte und eine erkrankte (bzw. nicht mit einer Tagespflegeerlaubnis ausgestattete) Tagespflegeperson einspringen, nachdem die Antragsgegnerin der Frau D. für die Großtagespflege X. & G. (S. & X1. ) die Betreuung von Kindern in der Großtagespflege mit Bescheid vom 9. Mai 2017 untersagt hatte, unter anderem unter Hinweis darauf, dass alle in der Großtagespflege tätigen Tagespflegepersonen keine gültige Pflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII besitzen würden. Die Antragstellerin fürchtet für den Fall, dass eine Ersatzbetreuung durch sie in dieser Großtagespflege scheitert, den Verlust ihres Arbeitsplatzes. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass sie unter Beachtung der 15-Stunden-Regel des § 43 Abs. 1 SGB VIII eine Betreuung für die vorgenannte GmbH bzw. Frau D. erlaubnisfrei ausführen dürfe. Es sei zu erwarten, dass die Eltern die Kinder bei Fortdauer der Betreuungsuntersagung umgehend abziehen müssten. Dies würde für die Antragstellerin ihren Arbeitsplatzverlust bedeuten. Bei Verlust der betreuten Kinder könne die Arbeitgeberin weiterhin die Betreuungsräume nicht mehr finanzieren und müsse ggf. Insolvenz anmelden. In diesem Falle würde die Grundlage der Tagespflegeerlaubnis – die geeigneten Räumlichkeiten – entfallen; es sei nahezu unmöglich, neue geeignete Räume für eine Tagepflege anmieten zu können. Der Antragstellerin drohen keine schweren und unzumutbaren Nachteile dadurch, dass die Antragsgegnerin sie nicht als Ersatzpflegeperson die bereits vorhandenen Kinder betreuen lässt. Ihr Arbeitsvertrag mit Frau D. , S. & X1. , dürfte auch trotz der zwischenzeitlich erfolgten Untersagungsverfügung weiter bestehen, so dass sie auch ihr Gehalt weiter beziehen dürfte. Ungeachtet eines möglichen Arbeitsplatzverlustes im Falle der endgültigen Schließung der Großtagespflege könnte sich die Antragstellerin alternativ bei anderen Einrichtungen/Personen um eine Anstellung zur Erledigung hauswirtschaftlicher Tätigkeiten bewerben und so mittelfristig ihren Lebensunterhalt sicherstellen. Weiterhin ist es der Antragstellerin unbenommen, selbständig, d.h. nicht im Angestelltenverhältnis, Kinder gemäß § 43 Abs. 1 SGB VIII für weniger als 15 Stunden pro Woche erlaubnisfrei zu betreuen. Soweit für die Antragstellerin nicht genügend andere Einkünfte vorhanden sein sollten, greift zur Not auch die Sozialhilfe nach dem SGB XII bzw. die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB II ein, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2013 – 12 B 1109/13 –. Der Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis zur Kindertagespflege bedarf es jedenfalls nicht, um eine für die Antragstellerin nicht wiedergutzumachende Situation zu verhindern. Soweit die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin der Auffassung ist, die Antragstellerin dürfe auch für Frau D. bzw. die Großtagespflege X. & G. GmbH erlaubnisfrei für 15 Stunden pro Woche Kinder betreuen, so ist dies unzutreffend. Gemäß § 43 Abs. 5 SGB VIII in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 Kinderbildungsgesetz (KiBiz) bedarf jede (der maximal drei) Tagespflegepersonen im Rahmen der Großtagespflege einer eigenständigen Erlaubnis zur Kindertagespflege. Weiterhin setzt die in diesen Vorschriften normierte (Groß-) Tagespflege voraus, dass die Tagespflegepersonen selbständig tätig sind und die zu betreuenden Kinder ihr persönlich zugeordnet sind. Weder eine angestellte noch eine scheinselbständige Tätigkeit in einer Großtagespflege lässt sich aufgrund des damit verbundenen Weisungsrechts vereinbaren, so auch VG Stuttgart, Urteil vom 5. November 2014 – 7 K 459/13 –; vgl. auch VG Düsseldorf , Beschluss vom 2. Februar 2015 – 19 L 50/15 –. Bei dem Betreiben von Kinderbetreuung durch eine GmbH/Einzelperson mit angestellten bzw. scheinselbständigen Tagespflegepersonen handelt es sich demnach nicht um eine Großtagespflege im Sinne des § 43 Abs. 5 SGB VIII in Verbindung mit § 4 Abs. 2 KiBiz, sondern um eine erlaubnispflichtige Einrichtung im Sinne des § 45 SGB VIII, die strengeren Anforderungen unterliegt. Nicht zielführend ist weiterhin der Verweis der Antragstellerin auf das Wohl der bisher in der Einrichtung betreuten Kinder, die drohende Insolvenz der GroßtagespflegeX. & G. GmbH und die Schwierigkeit, geeignete Räume für das Betreiben von Kindertagespflege zu finden. Hierbei handelt es sich nicht um Nachteile für die Antragstellerin, sondern um Nachteile für Dritte, die eine Unzumutbarkeit des Abwartens des Hauptsacheverfahrens für die Antragstellerin nicht begründen können. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die Festsetzung des Gegenstandswertes ist nach §§ 23, 33 RVG, § 52 Abs. 2 GKG erfolgt und berücksichtigt aufgrund des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des Auffangstreitwerts.