2 L 16/18

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren (2 K 140/18) untersagt, dem Antragsteller abzuverlangen, die Anordnung vom 4. Dezember 2017 zur polizeiärztlichen Untersuchung seiner Polizeidienstfähigkeit und allgemeinen Dienstfähigkeit zu befolgen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt. Gründe: Der am 3. Januar 2018 bei Gericht eingegangene, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des jeweiligen Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. An der Zulässigkeit, insbesondere der Statthaftigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO bestehen angesichts der nicht als Verwaltungsakt, sondern als gemischte dienstlich-persönliche Weisung zu qualifizierenden Aufforderung, sich zu einem bestimmten Zeitpunkt einem konkret benannten Amtsarzt vorzustellen, keine Zweifel. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2013 – 6 B 975/13 -, juris, Rn. 4 ff. Zwar hat der Antragsteller den mit Untersuchungsanordnung vom 4. Dezember 2018 auf den 15. Dezember 2017, 10:00 Uhr, bestimmten Termin nach Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nicht wahrgenommen. Damit ist jedoch keineswegs das erforderliche Rechtsschutzinteresse des Antragstellers entfallen. Denn die Untersuchungsanordnung hat sich dadurch nicht erledigt. Die Mitteilung eines Untersuchungstermins dient lediglich der „technischen Abwicklung“ der Untersuchungsanordnung, so dass sie auch Grundlage für die Bestimmung eines neuen Untersuchungstermins sein kann. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2016 – 6 B 1397/15 – juris, Rn. 9-11 mit weiteren Nachweisen. Bereits mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 hat der Antragsgegner dem Antragsteller signalisiert, ihm in Kürze einen neuen Termin mitzuteilen. Nur mit Rücksicht auf das vorliegende Eilverfahren hat der Antragsgegner bislang von diesem Verfahrensschritt abgesehen, um der Kammer Gelegenheit zu geben, ohne Zeitdruck entscheiden zu können. Im Hinblick darauf, dass die streitgegenständliche Vorstellung beim Polizeiärztlichen Dienst Westfalen-Lippe im Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personal der Polizei NRW, TD 51.4 in B. nunmehr nach Abschluss des Eilverfahrens unmittelbar bevorsteht und die Nichtbefolgung der Untersuchungsaufforderung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, was jedenfalls bei aktiven Beamten möglich ist, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 –, juris, Rn. 17, ist ein Anordnungsgrund gegeben. Den erforderlichen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller ebenfalls glaubhaft gemacht. Gegen die Untersuchungsordnung vom 4. Dezember 2017 bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Eine derartige Anordnung muss sich – erstens – auf solche Umstände beziehen, die bei lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, welche die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben, so dass der Beamte anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen kann, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Die Untersuchungsanordnung muss – zweitens – Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten, die den Betroffenen in die Lage versetzen, nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, juris, Rn. 19 ff., und vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, juris, Rn.19 ff., sowie Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80.13 –, juris, Rn. 9 f.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2014 – 6 B 1293/14 –, juris, Rn. 15 ff.; Beschluss vom 23. Oktober 2017 – 6 B 1103/17 – juris, Rn. 7 f. m. w. N. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die an den Antragsteller gerichtete Untersuchungsaufforderung vom 4. Dezember 2017 als rechtswidrig. Die vom Antragsgegner in der streitbefangenen Untersuchungsanordnung angegebenen Umstände, auf die er die Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit des Antragstellers stützt, reichen nach den Umständen des Einzelfalls für eine Prüfung des Antragstellers, ob die angeführten Gründe tragfähig sind, nicht aus. In der Untersuchungsanordnung vom 4. Dezember 2017 heißt es lediglich: „Sie sind aktuell seit dem 14.01.2016 dienstunfähig erkrankt.“. Eine solche Begründung kann ausreichen, wenn feststeht, dass der betroffene Beamte selber keine Auskünfte über sein Krankheitsbild geben wird und der Dienstherr auch nicht aus sonstigen Erkenntnisquellen Näheres dazu in Erfahrung bringen kann. Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 9. August 2016 – 1 L 558/16 –, juris. So liegt der Fall hier aber nicht. Nach der von der Kammer im vorbereitenden Verfahren eingeholten Auskunft hat der Antragsgegner trotz der langen Erkrankung bislang den Antragsteller selber nicht aufgefordert, Angaben zu seinem Krankheitsbild zu machen. Deshalb muss offenbleiben, wie sich der Antragsteller bei einer entsprechenden Anfrage durch den Antragsgegner tatsächlich verhalten hätte, zumal nach Aktenlage nicht ersichtlich ist, ob der Antragsteller die von ihm geforderte Erklärung zur Schweigepflichtsentbindung des örtlichen Polizeiärztlichen Dienstes gegenüber dem überörtlichen Polizeiärztlichen Dienst abgegeben oder verweigert hat. Der Antragsgegner hat ferner das von ihm eingeleitete Verfahren zur Feststellung der Eignung und Verwendungsfähigkeit beim örtlichen Polizeiärztlichen Dienst abgebrochen, weil er sich aufgrund des aktuellen Runderlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales (heute: Ministerium des Innern) vom 22. Mai 2017 – 401/403-42.01.05 – zum landeseinheitlichen Verfahren zur Feststellung der Polizeidienstfähigkeit gemäß § 26 BeamtStG in Verbindung mit § 115 LBG NRW bei Vorliegen von Verwendungseinschränkungen sowie aufgrund einer dauerhaften Erkrankung für gebunden gehalten hat. Nach Nr. 2.1 Absatz 5 des Runderlasses bestünde für eine polizeiärztliche „Voruntersuchung“ durch den Polizeiarzt des örtlich zuständigen Polizeiärztlichen Dienstes keine Rechtsgrundlage. Sie sei demzufolge nicht durchzuführen. Die Auffassung des Antragsgegners ist bereits deswegen unzutreffend, weil Untersuchungen zur Einsatz- und Verwendungsfähigkeit (u. a.) auf Nr. 2.1.4 des Erlasses gestützt werden können. Die Untersuchungsanordnung ist zwar hinsichtlich Art und Umfang der angeordneten Untersuchung hinreichend bestimmt, im Ergebnis aber offenkundig unverhältnismäßig. Aus der Untersuchungsanordnung vom 4. Dezember 2017 ergibt sich ein konkretes Untersuchungsprogramm. Darin eingebunden sind neben einer allgemeinen Blut- und Urinuntersuchung zwei zusätzliche Laboruntersuchungen, nämlich „CDT im Serum“ und „Drogenscreening im Urin“. Carbohydrate-Deficient-Transferrin dient als Biomarker für die Diagnostik von Alkoholkonsum; vgl. wikipedia-Enzyklopädie zum Stichwort: Desialotransferrin. Konkrete Anhaltspunkte, dass der Antragsteller einen Alkoholmissbrauch aktuell betreibt oder in jüngerer Vergangenheit betrieben hat bzw. illegale Drogen konsumiert oder in jüngerer Vergangenheit konsumiert hat, liegen nicht vor. Sie werden vom Antragsteller in seiner Antragserwiderung auch in Abrede gestellt. Die vom Polizeiarzt des überörtlichen Polizeiärztlichen Dienstes in der ergänzenden Stellungnahme des Antragsgegners wiedergegebene Notwendigkeit dieser besonderen Laboruntersuchungen mag Platz greifen, wenn es um die Frage der Polizeidiensttauglichkeit bei Einstellung in den Polizeivollzugsdienst geht. Sie erschließt sich jedoch nicht in der Konstellation von § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG in Verbindung mit § 115 Abs. 2 LBG, wenn es um die gutachtliche Feststellung zur Polizeidienstfähigkeit oder nach § 33 Abs. 1 LBG NRW um die gutachtliche Feststellung zur allgemeinen Dienstfähigkeit geht. Die vorstehende Differenzierung folgt schon aus der PDV 300 (Ausgabe 2012) zur ärztlichen Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit. Letztere kann weggefallen oder eingeschränkt sein, wenn „Zweifel bestehen“ (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW). Erforderlich sind insoweit aber konkrete Anhaltspunkte tatsächlicher Art. Bei den zusätzlichen Laboruntersuchungen handelt es sich nach den vorstehenden Ausführungen auch keineswegs um sog. „Standard-Untersuchungen“ (vgl. internen Vermerk des Antragsgegners vom 4. Dezember 2017). Zudem verhält sich der Antragsgegner widersprüchlich, wenn er unter dem 21. Dezember 2017, also deutlich nach Erlass der streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung, beim Antragsteller eine Erklärung zur Schweigepflichtsentbindung mit der Begründung anfordert, die Einsicht in die polizeiamtsärztliche Akte (rote Akte) beim Polizeiärztlichen Dienst in N. durch den Polizeiarzt beim überörtlichen Polizeiärztlichen Dienst diene auch dazu, um Art und Umfang der anstehenden Untersuchung bereits vorab einzugrenzen, obwohl das Untersuchungsprogramm nach Art und Umfang bereits festgeschrieben worden ist. Keiner abschließenden Klärung bedarf es mehr, ob auch die Schwerbehindertenvertretung vor Erlass der Untersuchungsanordnung zu beteiligen gewesen war. Soweit der Antragsteller eine entsprechende Verpflichtung aus der vorzeitigen Mitteilung an den Antragsgegner über den gestellten Antrag auf Gleichstellung herleitet, ist dem entgegenzuhalten, dass die Gleichstellung des Antragstellers mit einem schwerbehinderten Menschen gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX erst durch Bescheid der Agentur für Arbeit vom 17. Januar 2018 erfolgt ist. Aus dem Umstand, dass die Gleichstellung mit dem Tag des Antragseingangs am 2. November 2017 wirksam ist, folgt nicht per se eine Fehlerhaftigkeit der Untersuchungsanordnung. Die Rückwirkung der Gleichstellung ist im Zusammenhang mit der Untersuchungsanordnung vielmehr als Rechtsreflex zu bewerten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Der in der Hauptsache anzunehmende gesetzliche Auffangwert unterliegt im Rahmen des Eilverfahrens einer Halbierung (vgl. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).