3 K 2178/18

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 00. Februar 2018 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Festsetzung jeweils eines Wochenmarktes in W. -N. „B. P. “, W. -N. „B1. C. “, W. -M. und in W. -O. als Veranstalterin gemäß der Ausschreibung im Amtsblatt der Stadt W. vom 00.12.2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Die diesbezüglichen den Beigeladenen zu 1. und 2. erteilten Festsetzungsbescheide vom 00. und 00. Februar 2018 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selber tragen, je zur Hälfte. Tatbestand: Die Beklagte schrieb in ihrem Amtsblatt vom 00.12.2017 die Marktfestsetzung für die Wochenmarktstandorte in W. -N. „B. P. “, W. -N. „B1. C. “, W. -M. und in W. -O. für die Dauer von zwei Jahren bis zum 31.03.2020 separat mit einer Bewerbungsfrist bis zum 15.01.2018 aus. Hierauf bewarb sich neben den Beigeladenen mit Schreiben vom 11.01.2018, bei der Beklagten am 12.01.2018 eingegangen, die Klägerin. Mit Schreiben vom 25.01.2018 forderte die Beklagte die Klägerin zur Vorlage fehlender Unterlagen bis zum 07.02.2018 auf. Einen Antrag der Klägerin auf Fristverlängerung lehnte die Beklagte mit internen Vermerk vom 06.02.2018 ab. Unter dem 08. und 14.02.2018 legte die Klägerin weitere Unterlagen vor. Die Beklagte lehnte die Festsetzungsanträge der Klägerin mit Bescheid vom 00.02.2018 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Klägerin habe die Frist zum 07.02.2018 nicht eingehalten. Unabhängig davon böten andere Bewerber aufgrund der Anzahl der Marktbeschicker eine bessere Gewähr für die Versorgung der Bevölkerung. Mit Bescheiden vom 00. und 00.02.2018 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen zu 1. drei Festsetzungsbescheide gemäß §§ 67 und 69 GewO für die Wochenmarktstandorte in W. -N. „B. P. “, W. -N. „B1. C. “ und W. -M. sowie der Beigeladenen zu 2 einen Festsetzungsbescheid für den Wochenmarktstandort in W. -O. gemäß der Ausschreibung vom 00.12.2017. Mit ihrer fristgerecht erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Entscheidungen zu Gunsten der Beigeladenen und die Ablehnung ihrer Bewerbungen um die vier Wochenmarktstandorte gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und den Gleichbehandlungsgrundsatz verstießen. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 00. Februar 2018 zu verpflichten, zu Gunsten der Klägerin als Veranstalterin einen Wochenmarkt gemäß der Ausschreibung im Amtsblatt der Stadt W. vom 00.12.2017 in W. -N. „B. P. “, W. -N. „B1. C. “, W. -M. und in W. -O. festzusetzen. 2. Die diesbezüglichen den Beigeladenen zu 1. und 2. erteilten Festsetzungsbescheide vom 00. und 00. Februar 2018 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und führt aus, dass die Klägerin in ihrer Bewerbung weniger Vertragshändler als die Beigeladenen benannt habe. Die Beigeladenen böten deshalb eine bessere Gewähr für die Versorgung der Bevölkerung mit Marktwaren. Mit Beschluss vom 26.03.2018 – 3 L 749/18 – hat die Kammer die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Festsetzungsbescheide wiederhergestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Verpflichtungs- (Klageantrag zu 1.) und Anfechtungsklage (Klageantrag zu 2.) ist ganz überwiegend erfolgreich. Die Entscheidungen der Beklagten vom 00. und 00.02.2018, den Antrag der Klägerin auf Festsetzung jeweils eines Wochenmarktes gemäß der Ausschreibung im Amtsblatt der Stadt W. vom 00.12.2017 in W. -N. „B. P. “, W. -N. „B1. C. “, W. -M. und in W. -O. abzulehnen und die genannten Märkte zu Gunsten der Beigeladenen festzusetzen, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin ihren Rechten. Die Kammer hat zu der Auswahlentscheidung der Beklagten bereits in ihrem Beschluss vom 26.03.2018 im Verfahren 3 L 749/18 ausgeführt: „Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters, der die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf diese Festsetzung besteht für den Veranstalter ein Rechtsanspruch. Wenn mehrere Veranstalter zeitgleich konkurrierende Veranstaltungen am gleichen Ort durchführen wollen, wandelt sich der Anspruch auf Festsetzung in eine Recht auf eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Auswahlentscheidung, vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.03.2008 – 7 ME 24/08 -, juris, m.w.N. Vorliegend kann dahinstehen, ob die die öffentlich-rechtliche Befugnis zur Veranstaltung des Wochenmarktes eine Dienstleistungskonzession gemäß Art. 17 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 (ABl. L 319 vom 2.12.2011, S. 43), ist und ob sie der Vergaberichtlinie unterfällt. Denn aus nationalem Recht ergeben sich insoweit dieselben Anforderungen wie aus dem Europarecht. Vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 20.09.2012 – 11 E 1658/12 – juris, m.w.N. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist in Art. 3 Abs. 1 GG verankert und das Gebot eines transparenten und vorhersehbaren Verfahrensablaufs folgt aus dem rechtsstaatlichen Gebot eines fairen (Verwaltungs-)Verfahrens. Zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens zählt das Recht auf ein faires Verfahren, vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.10.1974, BVerfGE 38, 105, 111 Letztendlich beanspruchen nach den Regelungen der Gewerbeordnung bei der Auswahl unter mehreren Veranstaltern dieselben Kriterien Geltung wie bei der Vergabe von Standplätzen, vgl. dazu Wagner, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand Dezember 2015, § 69 Rn. 34.1 ff., m.w.N. Vorliegend dürfte es den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzen, dass die Antragsgegnerin den Bewerbungen der Beigeladenen den Vorzug gegeben hat. Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung zu Lasten der Antragstellerin in ihrem Ablehnungsbescheid vom 00.02.2018, welcher ebenfalls Gegenstand des Verfahrens 3 K 2178/18 ist, wie folgt begründet: „Nach Durchsicht der eingereichten Unterlagen habe ich festgestellt, dass Ihr Antrag vom 11.01.2018 nicht vollständig eingereicht worden war. Aufgrund dessen habe ich Sie am 25.01.2018 angeschrieben und die noch fehlenden Unterlagen angefordert. Die Frist zur Einreichung der Unterlagen wurde auf den 07.02.2018 terminiert. Dieses Schreiben galt gleichzeitig als Anhörung gemäß § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Die fehlenden Unterlagen wurden von Ihnen am 07.02.2018, Eingang hier 08.02.2018, und 13.02.2018, Eingang hier 13.02.2018, nachgereicht. Insoweit wurde der von mir vorgegebene Termin 07.02.2018 zur vollständigen Nachreichung der noch fehlenden Unterlagen nicht eingehalten und somit verspätet. Im Übrigen wäre ihr Antrag abzulehnen, unabhängig von der Verfristung, da andere Bewerber aufgrund der Anzahl der Marktbeschicker eine bessere Gewähr für die Versorgung der Bevölkerung bieten.“ Diese Entscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Dies gilt zunächst für die Begründung, die Antragstellerin hätte die notwendigen Unterlagen verspätet, nämlich nach dem 07.02.2018, vorgelegt. Darauf lässt sich eine ablehnende Entscheidung hier nicht stützen. Nicht umstritten ist dabei zwischen den Beteiligten zunächst, dass die Antragstellerin die in der Bekanntmachung vom 00.12.2017 gesetzte Frist zum 15.01.2018 eingehalten hat. Im diesem Ausschreibungstext wird nur gefordert, dass die Bewerber bis spätestens Montag, 15.01.2018, einen Antrag gemäß § 69 GewO an die Antragsgegnerin zu richten hätten. Dem ist die Antragstellerin nachgekommen. Weitere Anforderungen an die Bewerbung werden in der Bekanntmachung nicht gestellt. Auf die fehlende Einhaltung der mit Schreiben vom 25.01.2018 gesetzten Frist zur Einreichung weiterer Unterlagen kann die Antragsgegnerin ihre Entscheidung dagegen nicht stützen. Die Antragsgegnerin war zwar unzweifelhaft berechtigt, die Vorlage weiterer Unterlagen von der Antragstellerin zu fordern. Diese wurden hier offensichtlich zur sachgemäßen Bearbeitung der Anträge benötigt und von allen Bewerbern gleichermaßen eingefordert. Ebenso war die Antragsgegnerin berechtigt, für die Vorlage der Unterlagen der Antragstellerin eine (behördliche) Frist gemäß § 31 VwVfG NRW bis zum 07.02.2018 zu setzen. Dabei handelte es sich aber nicht um eine Ausschlussfrist. Wirkung des Ablauf der von einer Behörde gesetzten Frist ist alleine, dass die Behörde nach Ablauf der Frist berechtigt ist, ohne weiteres Zuwarten über den Antrag zu entscheiden, wenn nicht eine Verlängerung der Frist nach § 37 Abs. 7 VwVfG NRW geboten ist. Dagegen bleibt die Versäumung behördlicher Fristen grundsätzlich ohne verfahrensrechtliche Folgen, wenn die Handlung, für die Frist gesetzt wurde, noch vor der abschließenden Entscheidung der Behörde in der Sache nachgeholt wird, vgl. Ramsauer, in Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 31 Rn. 21a, 18. Aufl. 2017, mit Nachweisen auf das vergleichb. Prozessrecht. Vorliegend hatte die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin geforderten Unterlagen aber unstreitig deutlich vor der Entscheidung vollständig vorgelegt. Dass dies nach dem Fristablauf zum 07.02.2018 geschehen ist, ist insoweit ohne Belang. Maßgeblich ist alleine, dass der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung die erforderlichen Unterlagen vorlagen. Unabhängig davon stand es gemäß § 31 Abs. 7 Satz 1 VwVfG NRW im Ermessen der Antragsgegnerin, die fragliche Frist zu verlängern. Eine nachvollziehbare Begründung, warum sie dem entsprechenden Antrag der Antragstellerin nicht entsprochen hat, ist nicht ersichtlich. Insbesondere wäre auch bei Verlängerung der Frist noch hinreichend Zeit geblieben, die Auswahlentscheidung Ende Februar dieses Jahres zu treffen. Auch die Begründung der Antragstellerin, der Antrag sei abzulehnen, weil andere Bewerber aufgrund der Anzahl der Marktbeschicker eine bessere Gewähr für die Versorgung der Bevölkerung bieten würden, verletzt das Recht der Antragstellerin auf eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Auswahlentscheidung. Sie ermöglicht es insbesondere weder der Antragstellerin noch dem Gericht, sich mit der Begründung hinreichend auseinanderzusetzen. Die Begründung der Antragsgegnerin ist insoweit pauschal, unsubstantiiert und im findet in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen keinerlei Stütze. Aus der Begründung ist weder erkennbar, auf welche Angaben die Antragstellerin sich im Einzelnen bezieht, noch warum das Kriterium der Anzahl der Marktbeschicker allein, insbesondere ohne Prüfung der Breite des Angebot der einzelnen Marktbeschicker, ausschlagend sein soll oder aber ab welcher Größe des Überwiegens der Anzahl dieses Kriterium allein ausschlaggebend sein soll. Die vorgelegten Verwaltungsvorgänge enthalten hierzu nichts. Ihnen ist weder zu entnehmen, auf welcher Grundlage die Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu der Erkenntnis gekommen sind, dass die Anzahl der Marktbeschicker allein ausschlaggebendes Kriterium für die Vergabe sein soll, noch wer dies so bestimmt hat und ob dies auch auf die übrigen Konkurrenzverhältnisse Anwendung gefunden hat. Weiterhin enthalten die Verwaltungsvorgänge auch keinerlei Gegenüberstellung der einzelnen Beschicker oder ähnliches, auf deren Grundlage die Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Selbst die im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Zeitungsartikel bzw. Ausschnitte, sind in den Verwaltungsvorgängen nicht enthalten, lagen also der Auswahlentscheidung nicht zugrunde. Soweit mit den vorgelegten Zeitungsartikel bzw. Ausschnitten die Antragsgegnerin, aber auch die Beigeladene zu 2. In ihrem Schriftsatz vom 22.03.2018, darauf abstellen wollen, wie wenig erfolgreich die Antragstellerin bisher ihre Märkte in W. betrieben hat, kann ein solches in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten bei einer Auswahlentscheidung durchaus herangezogen werden, wenn sich daraus entscheidungsrelevante Kriterien ableiten lassen. Darauf hat die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung vom 00.02.2018 aber ersichtlich nicht abgestellt.“ Die Kammer folgt dieser Begründung auch für das vorliegende Klageverfahren. Im Hinblick hierauf waren sowohl die Auswahlentscheidung vom 00.02.2018 als auch die beiden darauf beruhenden Festsetzungsbescheide zu Gunsten der Beigeladenen vom 00. und 00.02.2018 aufzuheben. Aus dem Dargestellten ergibt sich dagegen nicht, dass eine Auswahlentscheidung zu Gunsten der Klägerin die allein rechtmäßige Alternative für die Beklagte gewesen wäre. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, warum etwaige Mängel der Bewerbungen der Beigeladenen vor einer erneuten Auswahlentscheidung nicht heilbar wären. Deshalb war der Klageantrag zu 1., soweit er über das (konkludent hilfsweise gestellte) Bescheidungsbegehren hinausgeht, abzulehnen. Der Klägerin steht insoweit nur ein Anspruch auf erneuter, fehlerfreier Bescheidung ihres Antragsbegehrens zu. Einer erneuten Ausschreibung der Marktfestsetzungen bedarf es dafür allerdings nicht. Zwar hat eine Auswahl unter mehreren Bewerbern nach transparenten und nachvollziehbaren Kriterien zu erfolgen, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.05.2017 – 4 A 1504/15 -, juris, m.w.N., für den hier vergleichbaren Fall einer Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO. Zusätzliches gilt aber nur für Auswahlentscheidungen von eindeutigem grenzüberschreitendem Interesse. Dann muss die behördliche Ermessensausübung auf im Voraus bekannten Kriterien beruhen. Ein einfachgesetzliches Erfordernis einer Ausschreibung unter Mitteilung aller einzelnen Auswahlkriterien besteht im Zusammenhang mit den hier in Rede stehenden Auswahlentscheidungen nach der Gewerbeordnung dagegen nicht, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, a.a.O. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Gründe für eine Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2, Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Berufung ist nur zuzulassen, 1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. Beschluss: Der Streitwert wird auf 20.000,-- Euro festgesetzt. Gründe: Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 und 2 GKG erfolgt (5.000 Euro je Wochenmarkt). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwertes (§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG) liegen nicht vor. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.