2 L 1627/18

Leitsatz: Besetzungsstopp einer Beförderungsstelle nach A 15 Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 22.000,--Euro festgesetzt. Gründe: Der am 30. Mai 2018 bei Gericht eingegangene Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ausgeschriebene Schulleitungsstelle (Rektor, Besoldungsgruppe A 15 LBesG NRW) an der D. -A. -Schule in E. – Städtische Förderschule mit dem Förderschwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung – mit keinem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf die vorgenannte Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Der Antrag ist teilweise unzulässig, in jedem Fall aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis unter anderem dann zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Für den Antrag auf Stellungsbesetzungsstopp in Gestalt der Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO fehlt es an einem Anordnungsgrund, weil eine anderweitige Besetzung der Stelle durch Mitbewerber aktuell ausscheidet. Die Antragstellerin ist, nachdem ihre ehemalige Mitkonkurrentin sich auf eine andere Beförderungsstelle beworben hat und inzwischen dort zur Förderschulrektorin ernannt worden ist, die einzig verbliebene Bewerberin auf die ursprünglich ausgeschriebene Rektorenstelle an der D. -A. -Schule in E. . Das im Wege der Auslegung nach § 122 Abs. 1, § 88 VwGO zu ermittelnde Antragsbegehren könnte darauf gerichtet sein, im Wege der Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens zu erzwingen. Denn die Antragstellerin trägt vor, ihrer erfolgreichen Bewerbung stünde das Fehlen einer aktuellen dienstlichen Beurteilung nicht entgegen; vielmehr sei der Antragsgegner nach Aufhebung der dienstlichen Beurteilungen vom 25. November 2014 und 2. Juni 2016 verpflichtet, auf der Grundlage des von ihr im Jahr 2013 erfolgreich absolvierten Eignungsfeststellungsverfahrens (EFV) eine neue dienstliche Beurteilung zu erstellen. Zudem hat der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin mit Schreiben vom 9. April 2018 das gesamte Auswahlverfahren mit sofortiger Wirkung abgebrochen und beabsichtigt nach Aktenlage eine neue Ausschreibung derselben Stelle. Bei dieser Auslegung durch die Kammer ist allerdings zu berücksichtigen, dass die anwaltlich vertretene Antragstellerin einen solchen Antrag bislang nicht gestellt hat und in dieser Konstellation einer gerichtlichen Auslegung des Begehrens enge Grenzen gesetzt sind. Zur Vermeidung eines neuen Eilverfahrens stellt die Kammer dennoch klar, dass auch ein auf die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem aktuell bestehenden Bewerberkreis gerichtetes Begehren erfolglos bliebe, weil einiges dafür spricht, dass die Antragstellerin bezogen auf dieses Rechtsschutzziel verspätet um Rechtsschutz nachgesucht hat, es insoweit aber jedenfalls an dem erforderlichen Anordnungsanspruch fehlen würde. Den erforderlichen Anordnungsgrund im Falle der Regelungsanordnung sieht das BVerwG in seinem Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – in dem auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit folgenden Erfordernis einer zeitnahen Klärung. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber bräuchten Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben werde. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben werde. Primärrechtsschutz könne alleine im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO geltend gemacht werden. Vgl. Abdruck bei juris, Rnrn. 22 und 23 m.w.N. Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt. BVerwG, a.a.O., Rnr. 24. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragsgegners in seiner Antragserwiderung vom 28. Juni 2018 hat die Antragstellerin die am 9. April 2018 zur Post aufgegebene Abbruchmitteilung vom selben Tag bei regelmäßigem Postlauf spätestens am 12. April 2018 erhalten. Um Gewährung von Rechtsschutz in Gestalt des vorliegenden Eilantrages hat sie indes erst am 30. Mai 2018 nachgesucht. Unter diesem Datum ist auch die Klage 2 K 4791/18 erhoben worden. Die Antragstellerin kann nicht damit gehört werden, der Lauf der Monatsfrist beginne erst mit Kenntnis von der neuen Ausschreibung der bisherigen Stelle, die hier unter dem 4. Juli 2018 erfolgt sei. Diese besondere Konstellation hat das BVerwG in der zitierten Entscheidung für den Fall angenommen, dass der Dienstherr unter dem Deckmantel eines neu zugeschnittenen Dienstpostens - etwa unter einer nur vorgeschobenen Umbezeichnung – weiterhin den bisherigen Dienstposten vergeben will, allerdings mit dem Ziel, einen Bewerber willkürlich vom Besetzungsverfahren auszuschließen. Denn nur wenn es sich um einen tatsächlich neuen Zuschnitt eines Dienstpostens handelt - was anhand eines Vergleichs der Funktionsbeschreibung des ursprünglich ausgeschriebenen Dienstpostens und der des neuen Dienstpostens zu ermitteln ist – entfällt nachträglich die Grundlage für das Auswahlverfahren, wobei subjektive Rechte des Beamten gegen den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens nicht bestehen. Vgl. BVerwG, a.a.O., Rdnrn. 26 bis 28 und 32. Vorliegend fehlt es bereits an einer Umbezeichnung. Die Rektorenstelle an der D. -A. -Schule in E. soll nach Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens unverändert in einem neuen Auswahlverfahren vergeben werden. Das ergibt ein Vergleich mit dem ursprünglichen Ausschreibungstext vom 3. Dezember 2015. Anhaltspunkte für einen vorgeschobenen Neuzuschnitt dieser Stelle sind weder von der Antragstellerin vorgetragen, noch ergeben sie sich aus den sonstigen Umständen des Einzelfalles. In jedem Fall wäre ein auf die Fortsetzung des abgebrochenen Auswahlverfahrens gerichteter Antrag unbegründet. Für den Abbruch des Auswahlverfahrens ist die Beteiligung des Personalrates gesetzlich nicht vorgesehen. Nach § 85 Satz 1 in Verbindung mit § 73 Nr. 2 LPVG NRW wirkt der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, nur mit bei Stellenausschreibungen, soweit die Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliegen kann. Ob sich für die Gleichstellungsbeauftragte ein Beteiligungstatbestand aus § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LGG NRW ergibt, weil sich ihre Mitwirkung insbesondere auf personelle Maßnahmen, einschließlich Stellenausschreibungen, Auswahlverfahren und Vorstellungsgespräche bezieht, kann offenbleiben, weil ein etwaiger Verfahrensfehler – die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten am Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren ist aktenkundig nicht dokumentiert - die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, § 46 VwVfG NRW. Das folgt aus den nachstehenden Ausführungen: In der Rechtsprechung ist geklärt, dass das Bewerbungsverfahren durch einen wirksamen Abbruch beendet werden kann, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf allerdings eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren u. a. abbrechen, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. BVerwG, a.a.O., Rnrn. 17 bis 20. Ein sachlich zwingender Grund ist hier gegeben, weil für die Antragstellerin derzeit keine dienstliche Beurteilung erstellt werden kann, die bei einer Bewerbung um ein Amt als Schulleiterin Berücksichtigung finden könnte. Das folgt aus dem aktuell einschlägigen Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung – heute Ministerium für Schule und Bildung - vom 2. Mai 2016 (BASS 21-01 Nr. 30), der am 1. August 2016 in Kraft getreten ist. Nach dessen Nr. 4.10 letzter Satz muss das Eignungsfeststellungsverfahren (EFV) wiederholt werden, wenn das EFV bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung länger als drei Jahre zurückliegt. Das ist bei der Antragstellerin der Fall, die das letzte EFV im Jahr 2013 erfolgreich absolvierte. Sie kann nicht damit gehört werden, der Antragsgegner habe sich auf den Hinweis des OVG NRW vom 14. Juli 2017 in dem Beschwerdeverfahren 6 B 503/17 (Blatt 348/349 der Gerichtsakte im Verfahren 2 L 3174/16) durch Schriftsatz vom 26. Juli 2017 im Sinne einer Zusicherung gemäß § 38 Abs. 1 VwVfG NRW verpflichtet, die verbliebene dienstliche Beurteilung vom 2. Juni 2016 aufzuheben und eine neue Beurteilung ohne Heranziehung des Leistungsberichts des Schulleiters der D. -A. -Schule vom 27. Oktober 2014 unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zu erstellen, wobei die Neuerstellung der Beurteilung nicht an die Voraussetzung geknüpft worden ist, dass sie erneut an einem EFV teilnimmt. Das Rechtsinstitut der Zusicherung ist hier schon deshalb nicht einschlägig, weil die Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW auf die Zusage abstellt, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung geschieht gerade nicht in Gestalt eines Verwaltungsaktes, worauf der Antragsgegner zutreffend hinweist. Ob der Auffassung der Antragstellerin zu folgen ist, § 38 VwVfG NRW auf schriftliche Zusagen, die schlicht-hoheitliches Handeln zum Gegenstand haben, analog anzuwenden, um dem Bedürfnis Rechnung zu tragen, auch insoweit einen vergleichbaren Verbindlichkeitsgrad zu erreichen, wobei sich die Zusagen dann auch an den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zusicherungen messen lassen müssen, vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 19. Auflage 2018, § 38 Rdnr. 6d, kann dahinstehen, weil der Antragsgegner die von der Antragstellerin angenommene Zusage, eine neue dienstliche Beurteilung auf der Grundlage des im Jahr 2013 absolvierten EFV zu erstellen, objektiv unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes (vgl. § 133, § 157 BGB) nicht abgegeben hat. Die Prozesserklärung des Antragsgegners vom 26. Juli 2017 und ihr nachfolgend die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 2. Juni 2016 mit Schreiben vom 23. August 2017 knüpfen an die gerichtliche Verfügung des OVG NRW vom 14. Juli 2017 an, dass zwar die Neuerstellung einer dienstlichen Beurteilung angeregt und ausführlich erläutert hat, aus welchen Gründen der bisherige Leistungsbericht vom 27. Oktober 2014 dabei nicht herangezogen werden könne, vielmehr ermittelt werden müsse, ob Leistungseinschätzungen für den bisher vom Schulleiter der D. -A. -Schule beurteilten Zeitraum September 2011 bis Dezember 2013 aus anderen Quellen zu erhalten seien und ggf. es hinnehmbar wäre, dass der o.g. Zeitraum von der Beurteilung nicht oder jedenfalls nicht vollständig abgedeckt sei. Zu der Frage, ob das bisherige EFV bei einer Neubeurteilung Berücksichtigung finden muss, verhält sich die gerichtliche Verfügung vom 14. Juli 2017 aber gerade nicht. Es sind auch keine sonstigen Gründe ersichtlich, von einer zwingenden Wiederholung des EFV nach anzuwendender Erlasslage ausnahmsweise abzusehen. Dienstliche Beurteilungen im Lehrerbereich unterliegen einem dynamischen Prozess, der es mangels festgelegter Beurteilungsstichtage wie im Regelbeurteilungsverfahren gebietet, nach Aufhebung einer solchen bei der Neubeurteilung den aktuellen Leistungsstand zu berücksichtigen. Dies zeigt ein Vergleich der aufgehobenen dienstlichen Beurteilungen vom 24. November 2014 und vom 2. Juni 2016. Letztere bezieht weitere Quellen nach dem Zeitpunkt der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung in die Bewertung ein, so z. B. zwei weitere Leistungsberichte aus dem Jahr 2016 und ein erneut durchgeführtes Beurteilungsgespräch. Die Berücksichtigung des aktuellen Leistungstandes findet seine Rechtfertigung in dem Grundsatz des nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 19 Abs. 6 Satz 1 LGB NRW gebotenen Prinzips der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Wenn für die Ernennung auf eine Beförderungsstelle nur der beste Bewerber in Betracht kommt, kann nur der aktuelle Leistungsstand den Ausschlag geben. Dem folgend stuft die geltende Erlasslage ein im Zeitpunkt der Beurteilungserstellung länger als drei Jahre zurückliegendes EFV als in seiner Aussagekraft über die Eignung für ein Amt als Schulleiter nicht mehr ausreichend ein. Daran ist nichts zu erinnern. Die vorstehend aufgezeigte Dynamik im Bereich der Beurteilung von Lehrkräften verbietet auch ein Abstellen auf die Erlasslage vor dem 1. August 2016. Nach Nr. 11 letzter Satz des Runderlasses vom 26. Juni 2013 zu demselben Sujet musste das Beurteilungsverfahren einschließlich des EFV wiederholt werden, wenn die dienstliche Beurteilung bei der Bewerbung um eine Schulleitungsstelle länger als drei Jahre zurückliegt. Die unterlegene Antragstellerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 sowie den Sätzen 2 und 3 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf die im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Regelung im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens um die Hälfte zu reduzieren. Folglich ist als Streitwert ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des letztlich angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 15) in Ansatz gebracht worden.