3 K 18472/17

Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung bei Unterschreitung gewerblicher Mindestabstände • Bei Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstands zwischen Spielhallen muss die Behörde zunächst einen Verteilmechanismus prüfen, der die bestmögliche Ausschöpfung verbleibender Standortkapazität ermöglicht. • Nur wenn danach mehrere Standorte verbleiben, ist eine auf sachgerechten und gewichteten Kriterien beruhende Abwägung zwischen den konkurrierenden Betreibern vorzunehmen. • Die Auswahlentscheidung der Behörde ist zu begründen: Es muss eine vergleichende Betrachtung der konkurrierenden Spielhallen und die Gewichtung der herangezogenen Kriterien erkennbar sein. • Das Vertrauen auf frühere Genehmigungen (Zeitpunkt der Erteilung nach § 33i GewO) ist als Schutzzweck zu berücksichtigen, soweit es zwischen früher und später erteilten Erlaubnissen vergleichend herangezogen wird. • Die Behörde darf Qualität der Betriebsführung und örtliche Gegebenheiten berücksichtigen, muss dies aber transparent und nachvollziehbar darlegen; unzureichende Sachverhaltsaufklärung oder fehlende Abwägung führen zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Die Klägerin betrieb seit 2014 eine Spielhalle in W. und beantragte 2017 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach neuem Recht. In der Nähe (ca. 165–325 m) bestanden bereits zwei weitere Spielhallen, eine davon von der Beigeladenen betrieben, die ebenfalls eine Erlaubnis beantragte. Die Behörde informierte über die ab Dezember 2017 geltende Erlaubnispflicht und prüfte die Örtlichkeiten; sie stellte bei der Klägerin diverse Mängel fest und bei den anderen Hallen teilweise ebenfalls. Weil die Mindestabstände von 350 m nicht eingehalten waren, traf die Behörde eine Auswahlentscheidung und erteilte der Beigeladenen die Erlaubnis, die Klägerin wurde abgelehnt. Die Klägerin klagte mit vielfältigen Einwendungen gegen die Verfassungs- und Unionsrechtsmäßigkeit der Regelungen und rügte Fehler im konkreten Auswahlverfahren. • Die Klage ist zulässig, da die Klägerin als dritter Betreiber durch die erteilte Erlaubnis der Beigeladenen in ihren schutzwürdigen Rechten betroffen ist (§ 42 Abs. 2 VwGO). • Anwendbar sind § 24 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW (Erlaubnispflicht) sowie § 25 Abs. 1 GlüStV und § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW (Mindestabstand 350 m). • Verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken gegen das Verbundverbot und das Abstandsgebot bestehen nicht; die Regelungen verfolgen legitime Gemeinwohlziele (Sucht-, Jugend- und Spielerschutz) und rechtfertigen Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit. • Unterschreiten Spielhallen den Mindestabstand, ist vorrangig ein Verteilmechanismus zur bestmöglichen Ausschöpfung verbleibender Standortkapazität zu prüfen; bleibt danach noch Auswahlbedarf, ist eine detaillierte, sachgerechte Abwägung vorzunehmen, die auf den Zielen des GlüStV sowie den individuellen Betreiberrechten beruht. • Die Auswahlentscheidung der Beklagten war ermessensfehlerhaft, weil sie einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt hat (irrtümliche Annahme, zwei Hallen stünden nicht im Konkurrenzverhältnis) und es an einer nachvollziehbaren vergleichenden Betrachtung sowie an einer Gewichtung der Kriterien fehlte. • Insbesondere fehlt die Darlegung, warum die bei der Klägerin festgestellten Mängel gegenüber den bei den Konkurrenzbetrieben festgestellten Umständen zum Nachteil der Klägerin führten; auch der Zeitpunkt der früheren Erteilung von Erlaubnissen wurde nicht hinreichend berücksichtigt. • Die Behörde durfte zwar Kriterien wie örtliche Gegebenheiten, Qualität der Betriebsführung und Zeitpunkt der Erlaubniserteilung heranziehen, musste die Entscheidung aber in Bezug auf Gewichtung und Abwägung transparent begründen. • Da die Auswahlentscheidung formell und materiell fehlerhaft war, ist der Bescheid über die Erlaubniserteilung zugunsten der Beigeladenen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Die Klage ist erfolgreich: Das Gericht hebt den Erlaubnisbescheid der Beklagten zugunsten der Beigeladenen vom 26.10.2017 auf, weil die Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft und nicht nachvollziehbar begründet wurde. Die Behörde hat den Sachverhalt falsch dargestellt und es unterlassen, eine vergleichende Abwägung mit erkennbarem Gewichtungsmaßstab vorzunehmen; damit wurden die schutzwürdigen Rechte der Klägerin verletzt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte zusammen mit der Beigeladenen jeweils zur Hälfte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar; die Berufung wird zugelassen.