3 K 6803/18

Ermessensfehler bei Auswahl zwischen konkurrenzierenden Spielhallen wegen mangelnder Transparenz und ungeeigneter Kriterien • Bei Unterschreitung des Mindestsabstandes zwischen Spielhallen ist zunächst ein Verteilmechanismus zur bestmöglichen Ausschöpfung der verbleibenden Standortkapazität anzuwenden; erst anschließend ist zwischen verbleibenden Alternativen abzuwägen. • Die Auswahlentscheidung muss die verwendeten Kriterien offenlegen und deren Gewichtung erkennen lassen; nachträgliche Auswechslung oder grundsätzliche Ergänzung der Entscheidungsgründe im Gerichtsverfahren ist unzulässig. • Kriterien sind nur sachgerecht, wenn sie den Zielen des GlüStV (Suchtbekämpfung, Jugend- und Spielerschutz, Begrenzung des Angebots) dienen; Mietvertragsdauer oder formale Vorlage eines Härtefallantrags sind keine geeigneten Auswahlkriterien. • Kommt die Behörde von dem Mindestabstand i.S.v. § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW ab, darf sie den konkreten Abstand der konkurrierenden Hallen in der anschließenden Auswahlentscheidung nicht mehr als maßgebliches Kriterium heranziehen. • Bei fehlerhafter Auswahlentscheidung ist der den Dritten begünstigende Erlaubnisbescheid aufzuheben. Die Klägerin betreibt seit 2014 eine Spielhalle in O.; die Beigeladene und ein weiteres Unternehmen betreiben ebenfalls nahegelegene Spielhallen. Alle Spielhallen liegen in Entfernungen von unter 350 Metern zueinander. Die Beklagte forderte nach neuem Glücksspielrecht Erlaubnisanträge und prüfte die vorgelegten Sozialkonzepte. Wegen Unterschreitung des Mindestabstands von 350 Metern verringerte die Beklagte nach ihrer Beratungsvorlage den Abstand topographisch um 10 % auf 315 Meter und führte ein Auswahlverfahren mit einer Bewertungsmatrix durch. Auf dieser Grundlage erteilte die Beklagte der Beigeladenen eine befristete Erlaubnis und setzte der Klägerin eine kürzere Übergangsfrist sowie die Einstellungspflicht. Die Klägerin rügte Ermessenfehler, mangelnde Transparenz, falsche Würdigung der Härtefallprüfung und nicht sachgerechte Kriterien sowie Fehler bei der Datierung ihrer gewerberechtlichen Erlaubnis und klagte auf Aufhebung des Bescheids zugunsten der Beigeladenen. • Die Klägerin ist klagebefugt, weil die gegenüber der Beigeladenen erteilte Erlaubnis durch Sperrwirkung die Rechte der Klägerin beeinträchtigt (§ 24 GlüStV i.V.m. § 16 AG GlüStV NRW). • Rechtliche Grundlagen sind insbesondere § 24 Abs.1 GlüStV, § 25 GlüStV, § 16 Abs.3 AG GlüStV NRW sowie § 29 Abs.4 Satz4 GlüStV für Härtefälle. • Wenn der gesetzliche Mindestabstand unterschritten wird, ist zunächst ein Verteilmechanismus anzuwenden, der die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität bei Beachtung der Mindestabstände ermöglicht; nur verbleibende Auswahlkonflikte sind durch eine komplexe Abwägung zu lösen. • Die Abwägung muss an den Zielen des GlüStV (Sucht- und Jugendschutz, Begrenzung des Angebots) ausgerichtet sein und sachgerechte, nachvollziehbare Kriterien verwenden; Kriterien sind darzulegen und zu gewichten. • Die Beklagte hat in den Bescheiden und der nicht beigelegten Matrix nicht einheitlich und nachvollziehbar offengelegt, welche Kriterien sie angewandt und wie sie diese gewichtet hat; im gerichtlichen Verfahren vorgenommene nachträgliche Auswechslung oder grundsätzliche Ergänzung der Entscheidungsgründe ist unzulässig. • Einige von der Behörde verwendete Kriterien sind nicht sachgerecht, insbesondere die Berücksichtigung der Mietvertragsdauer/Kündbarkeit und die konkrete Abstandshöhe der konkurrierenden Hallen im Auswahlverfahren sind nicht geeignet, die Ziele des GlüStV zu fördern. • Da die Auswahlentscheidung auf unzureichender und nicht nachvollziehbarer Begründung beruht, ist das Ermessen der Behörde fehlerhaft ausgeübt worden und der Erlaubnisbescheid zugunsten der Beigeladenen rechtswidrig. Die Klage ist erfolgreich; der Bescheid der Beklagten vom 13.07.2018, mit dem der Beigeladenen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt wurde, wird aufgehoben. Das Verwaltungsgericht sieht das Auswahlverfahren der Behörde als ermessensfehlerhaft und mangelhaft transparent an, weil die maßgeblichen Kriterien nicht einheitlich dargelegt und nicht gewichtet wurden sowie ungeeignete Kriterien verwendet wurden. Die rechtswidrige Auswahlentscheidung hat die Klägerin in ihren Rechten verletzt, sodass die Aufhebung geboten ist. Die Kosten des Verfahrens tragen Beklagte und Beigeladene je zur Hälfte; die Berufung wird zugelassen.