16 K 3683/19

Leitsatz: 1. Nach § 71 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 TKG sind nur solche Auslagen zu erstatten, die von dem Nutzungsberechtigten für die nach § 71 Abs. 3 S. 1 TKG grundsätzlich geschuldete Instandsetzung aufzuwenden wären. 2 Die Anspruchsgrundlage erfasst sowohl von einem mit den erforderlichen Arbeiten beauftragten Dritten dem Unterhaltungspflichtigen in Rechnung gestellte Beträge als auch die Eigenkosten, wenn der Unterhaltungspflichtige die Arbeiten mit eigenen Mitteln (z.B. seines Bauhofs) durchführt. 3. Dabei sind nur die Kosten ersatzfähig, die den Instandsetzungsarbeiten als solchen zuzuordnen sind. Durch begleitenden Verwaltungsaufwand verursachte Kosten gehören nicht zu den "Auslagen" i.S.d. § 71 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 TKG. Der Bescheid der Beklagten vom 9. April 2019 über eine „Aufwandsentschädigung“ in Höhe von 8.109,60 Euro wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin betreibt Telekommunikationslinien. Im Jahr 2016 waren im Gebiet der Beklagten zahlreiche, der Beklagten angezeigte Reparatur- und Wartungsmaßnahmen aufgrund von Kabelstörungen notwendig; ferner erfolgte in drei Fällen die Verlegung bzw. Änderung vorhandener Telekommunikationslinien, für die die Beklagte eine Zustimmung erteilt hatte. In all diesen Fällen mussten an den betreffenden Straßenabschnitten Aufbrucharbeiten erfolgen, die erforderlichen Arbeiten zur Wiederherstellung der Oberfläche ließ die Beklagte durchführen. Mit Gebührenbescheid vom 3. Februar 2017 erhob die Beklagte gegenüber der Klägerin einen Betrag in Höhe von 8.361,28 Euro für „Kunststopfarbeiten im Stadtgebiet E. “. Sie verwies hierzu auf eine beiliegende Aufstellung. In dieser führte sie Verwaltungskosten für 67 Baustellen auf. Auf die hiergegen gerichtete Klage der Klägerin hob das erkennende Gericht den Gebührenbescheid mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 20. September 2018 – 16 K 3695/17 – auf und führte zur Begründung aus: Den Bestimmungen der Verwaltungsgebührensatzung, auf die der Bescheid gestützt worden sei, stünden die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) entgegen. Nach der abschließenden Norm des § 142 Abs. 8 TKG könne der Wegebaulastträger lediglich Gebühren und Auslagen für die Erteilung von Zustimmungsbescheiden nach § 68 Abs. 3 TKG erheben. Andere Gebühren im Zusammenhang mit dem Wegerecht dürften nicht erhoben werden. Bei den abgerechneten Gebühren handele es sich auch nicht um die Geltendmachung eines Auslagenersatzes nach § 71 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 TKG. Die Beklagte mache Kosten für die Überwachung des von ihr mit Straßenbauarbeiten beauftragten Vertragspartners geltend. Diese gehörten nicht zu den nach der Vorschrift ersatzfähigen Auslagen, da sie bei der Durchführung der Instandsetzungsmaßnahmen durch eigenes Personal der Beklagten und mit deren eigenen Maschinen und Fahrzeugen nicht angefallen wären. Unabhängig davon dürfe ein Auslagenersatz nicht pauschaliert werden, sondern müsse am konkreten Verwaltungsaufwand orientiert abgerechnet werden. Im Nachgang zu dem vorgenannten Urteil beschloss der Rat der Beklagten am 18. Dezember 2018 die 8. Änderung der Verwaltungsgebührensatzung, die am 1. Januar 2019 in Kraft trat. Der Gebührentarif zur Verwaltungsgebührensatzung sieht nunmehr unter Ziffer 23 für „Telekommunikationsunternehmen“ eine in der Höhe differenzierte Gebühr für die „Erteilung einer Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG“ vor. Eine Gebühr für die „Wiederherstellung der Straßenoberfläche durch den Baulastträger“ (Ziffer 24 lit. c) ist – anders als in der vorherigen Fassung – nur noch gegenüber (anderen) „Versorgungsunternehmen und privaten Dritten“ vorgesehen. Mit Bescheid vom 9. April 2019 erlegte die Beklagte der Klägerin für die sie betreffenden Baustellen im Jahr 2016 eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 8.109,60 Euro auf und verwies auf eine beigefügte Aufstellung der Baustellen. Zur Begründung nahm sie Bezug auf das vorangegangene Urteil der Kammer. Die Klägerin hat am 7. Mai 2019 Klage erhoben. Sie bringt vor: Ungeachtet der Betreffzeile des angefochtenen Bescheides mache die Beklagte weiterhin keine Aufwandsentschädigung sondern eine pauschalierte Verwaltungsgebühr geltend. Konkrete Nachweise, insbesondere darüber, welcher Mitarbeiter der Beklagten zu welchem Zeitpunkt welche Tätigkeit durchgeführt habe, lägen nicht vor. Das Zustandekommen der für die einzelnen Baustellen angesetzten Beträge sei nicht nachvollziehbar. Dass in vielen Fällen identische Beträge aufgeführt seien, deute auf eine Pauschalierung hin. Deshalb verstoße der Bescheid gegen das Bestimmtheitsgebot und die Begründungspflicht. Dem helfe auch die im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Aufstellung der Beklagten nicht ab. Der nahezu identische Zeitaufwand für unterschiedlich große Baumaßnahmen sei nicht nachvollziehbar. Zudem ließen sich die angegebenen Tätigkeiten Positionen in der Verwaltungsgebührensatzung zuordnen, was dafür spreche, dass tatsächlich eine Gebühr geltend gemacht werde. Die geltend gemachten Überwachungskosten wie Aufmaß, Abnahme und Rechnungsprüfung würden auch nicht von § 71 Abs. 3 TKG erfasst, wie die Kammer mit Urteil vom 20. September 2018 – 16 K 3695/17 – bereits entschieden habe. Dass die Beklagte von „Vorarbeiten“ spreche, ändere daran nichts. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 9. April 2019 über eine „Aufwandsentschädigung“ in Höhe von 8.109,60 Euro aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie tritt der Klage mit folgenden Erwägungen entgegen: Zwischen den Beteiligten sei geklärt, dass bei Straßenaufbrüchen die Oberflächenwiederherstellung grundsätzlich durch die Beklagte vorgenommen werde. Aufgrund des Urteils der Kammer vom 20. September 2018 habe sie ihre Verwaltungsgebührensatzung geändert und ihr Abrechnungssystem bezüglich der Oberflächenwiederherstellung umgestellt. Die geltend gemachte Aufwandsentschädigung für in Eigenleistung erbrachte Vorarbeiten wie Aufmaß, Abnahme und Rechnungsprüfung könne auf § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG gestützt werden. Es handele sich nicht um Kosten der Überwachung des Vertragspartners, die die Kammer in dem vorangegangenen Urteil von dem Anspruch ausgenommen habe. Aus den konkreten Aufstellungen zu jeder Baustelle im Verwaltungsvorgang ergebe sich, dass aufwandsbezogen und nicht pauschal abgerechnet worden sei. Es handele sich um Aufwand, der dem Telekommunikationsunternehmen ebenso entstand wäre, wenn es die Oberfläche selbst wiederhergestellt hätte. Hätte die Beklagte diese Tätigkeiten an ein weiteres Drittunternehmen vergeben, könnte sie die Kosten etwa für Planungs- und Ingenieurleistungen auch ersetzt verlangen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 16 K 3695/17 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 9. April 2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der angefochtene Bescheid findet keine Grundlage in § 71 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 TKG. Danach hat der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die Auslagen für die von ihm vorgenommene Instandsetzung zu vergüten, wenn nach Arbeiten an einer Telekommunikationslinie ein Verkehrsweg instand zu setzen war und der Unterhaltungspflichtige erklärt hat, die Instandsetzung anstelle des Nutzungsberechtigten selbst vornehmen zu wollen (§ 71 Abs. 3 Satz 1 TKG). Es kann offen bleiben, ob der Anspruchsgrundlage des § 71 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 TKG zugleich die Befugnis des Unterhaltungspflichtigen für den hier von der Beklagten gewählten Weg zu entnehmen ist, den Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen Auslagen mit einem Leistungsbescheid durchzusetzen (sog. Verwaltungsaktbefugnis). Vgl. ablehnend: Reichert, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 71 Rn. 12; Schütz, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 71 Rn. 14; offen gelassen: Stelkens, TKG-Wegerecht – §§ 68-77 TKG, 1. Aufl. 2010, § 71 Rn. 48. Ebenso bedarf keiner Entscheidung, ob – wie die Beklagte vorträgt – zwischen den Beteiligten seit Jahrzehnten geklärt ist, dass die Oberflächenwiederherstellung durch die Beklagte als Unterhaltungspflichtige vorgenommen wird. Denn jedenfalls gehören die mit dem angefochtenen Bescheid festgesetzten Kosten nicht zu den auf der Grundlage des § 71 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 TKG ersatzfähigen Auslagen. Wie die Kammer bereits mit Urteil vom 20. September 2018 – 16 K 3695/17 – (Urteilsabdruck, S. 6) entschieden hat, sind nach der Vorschrift solche Auslagen zu erstatten, die von dem Nutzungsberechtigten – hier: der Klägerin – für die nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG grundsätzlich geschuldete Instandsetzung aufzuwenden wären. Beauftragt der Unterhaltungspflichtige einen Dritten mit den erforderlichen Arbeiten, gehören zu den Auslagen die von dem Dritten in Rechnung gestellten Kosten. Erledigt der Unterhaltungspflichtige die Wiederherstellung mit eigenen Mitteln, z.B. dem Personal und den Maschinen des Bauhofs einer Gemeinde, fallen seine Eigenkosten, wie Löhne des Personals und Kosten der Maschinen, bei wörtlichem Verständnis nicht unter den Begriff „Auslagen“. Dies würde aber den Nutzungsberechtigten grundlos privilegieren. Deshalb sind auch derartige Eigenkosten des Unterhaltungspflichtigen nach Stundensätzen zu vergüten. Dies entsprach bereits der Praxis unter Geltung des Telegrafenwegegesetzes. Vgl. Stelkens, TKG-Wegerecht – §§ 68-77 TKG, 1. Aufl. 2010, § 71 Rn. 61 f. m.w.N. Das bedeutet allerdings nicht, dass die von einem beauftragten Dritten in Rechnung gestellten Kosten stets ersatzfähig wären. Unabhängig davon, ob Arbeiten von dem Unterhaltungspflichtigen selbst oder in seinem Auftrag von einem Dritten ausgeführt werden, sind nach der Anspruchsgrundlage des § 71 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 TKG nur solche Kosten als „Auslagen“ zu vergüten, die den Instandsetzungsarbeiten als solchen zuzuordnen sind. Dagegen gehören durch begleitenden Verwaltungsaufwand verursachte Kosten nicht zu den ersatzfähigen „Auslagen“. Solche Verwaltungskosten, die etwa durch die Auftragserteilung an einen Vertragspartner des Unterhaltungspflichtigen und dessen Überwachung entstehen, gehen über die Kosten hinaus, die dem Nutzungsberechtigten entstehen würden, wenn er die Instandsetzung selbst vornehmen würde. Die Erstattung von Verwaltungskosten als Auslagenersatz auf der Grundlage des § 71 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 TKG widerspräche zudem der Systematik der §§ 68 ff. TKG. Die Regelungen gehen vom Grundsatz der Unentgeltlichkeit der Nutzung der Verkehrswege für die öffentlichen Zwecke der Telekommunikationslinien durch den Bund (§ 68 Abs. 1 TKG) bzw. die Nutzungsberechtigten, auf die der Bund die Nutzungsberechtigung übertragen hat (§ 69 Abs. 1 TKG), aus. Gebühren und Auslagen kann der Wegebaulastträger ausschließlich für die Erteilung von Zustimmungsbescheiden nach § 68 Abs. 3 TKG erheben (§ 142 Abs. 8 TKG). Die Abwälzung von anderen Verwaltungskosten auf den Nutzungsberechtigten ist durch den Grundsatz der Unentgeltlichkeit ausgeschlossen. Vgl. bereits Urteil der Kammer vom 20. September 2018 – 16 K 3695/17 –, Urteilsabdruck, S. 5; Arndt/Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 142 Rn. 34. Dieses Auslegungsergebnis steht im Einklang mit der Rechtslage, wenn der Nutzungsberechtigte den Verkehrsweg dem gesetzlichen Regelfall des § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG entsprechend selbst instand setzt. In diesem Fall greift der Auslagenersatzanspruch nach § 71 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 TKG von vornherein nicht. Eine andere Rechtsgrundlage für die Erstattung von Verwaltungskosten sieht das Telekommunikationsgesetz nicht vor. Insbesondere ist die Erhebung von Gebühren, etwa für die Überwachung des Nutzungsberechtigten, gemäß § 142 Abs. 8 TKG ausgeschlossen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 2001 – 9 A 201/99 –, juris, Rn. 16 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. September 2007 – 7 A 10255/07 –, juris, Rn. 31 ff.; VG Arnsberg, Urteil vom 14. Dezember 2010 – 11 K 2837/10 –, juris, Rn. 38 ff.; VG Mainz, Urteil vom 22. November 2006 – 6 K 360/06.MZ –, juris, Rn. 20. Auch im Vergleich zu der Variante, in der der Unterhaltungspflichtige die Instandsetzung mit eigenen Mitteln, z.B. des eigenen Bauhofs, durchführt, ergibt sich ein widerspruchsfreies Bild. In dieser Konstellation entstehen dem Unterhaltungspflichtigen keine Verwaltungskosten für die Beauftragung und Überwachung eines außerhalb seines Organisationsbereichs stehenden Dritten. Schließlich kann der Verwaltungsaufwand für die Beauftragung und Überwachung eines Dritten, der die Instandsetzungsarbeiten durchführt, auch deshalb nicht der Instandsetzung als solcher zugeordnet werden, weil der Verwaltungsaufwand vor allem durch die Entscheidung des Unterhaltungspflichtigen ausgelöst wird, die Instandsetzung anstelle des Nutzungsberechtigten in eigener Verantwortung durch einen Dritten durchführen zu lassen. Die Mehrkosten, die Folge der gewählten Vorgehensweise sind, mag der Unterhaltungspflichtige bei der Entscheidung, selbst tätig zu werden, berücksichtigen, sie sind aber nicht als Auslagen erstattungsfähig. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung der mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachten Kosten aus § 71 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 TKG. Sie beansprucht eine Aufwandsentschädigung für „Vorarbeiten“ wie Aufmaß, Abnahme und Rechnungsprüfung. Nach den für die einzelnen Baumaßnahmen vorgelegten Aufstellungen gliedern sich die Tätigkeiten in „Bauakte anlegen“, „Örtliches Aufmaß erstellen“, „Auftrag an Jahresunternehmer“, „Örtliche Abnahme fertig gestellte Oberfläche“ und „Rechnungsprüfung Jahresunternehmer/Rechnungsstellung“. Die genannten Kosten sind keine Auslagen im Sinne der Anspruchsgrundlage. Die zugrunde liegenden Tätigkeiten sind sämtlich nicht der Instandsetzung des Verkehrswegs als solcher zuzuordnen, sondern Verwaltungstätigkeiten, die die Beklagten bei der Abwicklung der Angelegenheit ausgeführt hat. Der entstandene Aufwand ist vor allem darauf zurückzuführen, dass die Beklagte von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, die Instandsetzung anstelle der Klägerin selbst durchführen zu lassen. Die neugefasste Verwaltungsgebührensatzung der Beklagten in der Fassung der 8. Änderung vom 18. Dezember 2018 kommt als Grundlage für den angefochtenen Leistungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht. Zudem wäre ein Gebührentatbestand für die Verwaltungstätigkeiten im Zusammenhang mit der Instandsetzung rechtswidrig, wie die Kammer mit Urteil vom 20. September 2018 – 16 K 3695/17 – entschieden hat. Eine andere Grundlage für den Leistungsbescheid ist nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Berufung ist nur zuzulassen, 1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. Beschluss: Der Streitwert wird auf 8.109,60 Euro festgesetzt. Gründe: Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.