26 K 3811/20

Der Bescheid der Beklagten vom 2. März 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juli 2020 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Tatbestand: Die am 00. N. 1970 geborene Klägerin steht seit dem 1. September 1989 in den Diensten der Beklagten. Unter dem 00. O. 2019 trat sie im sozialen Netzwerk G. mit dem Eintrag: „D. X. ausgelaugt. 8 Std. Wenn es schlecht läuft, kommt immer noch ein Packen drauf. Kommt der von deinem Dienstherrn, weißt du, wie wahrhaftig deren Gesundheitsmanagement ist.“ in Erscheinung. Ihr hinterlegtes Profil enthält folgenden Hinweis: „Arbeitet bei der Stadt E. “. Das Personalmanagement, Fachbereich Zentrale Dienste, bei der Beklagten ermittelte Mitte O. 2019 insgesamt 84 eingetragene Freunde der Klägerin, zu denen neben einigen Arbeitskollegen auch externe Personen zählten. Die Zugriffmöglichkeit auf diesen Eintrag war auf diesen Personenkreis beschränkt. In einer ersten, internen Bewertung hielt der Fachbereich ein Personalgespräch für erforderlich, um der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Vom Ergebnis dieses Gesprächs sollte es abhängen, ob es bei einem mündlichen Hinweis bleibe, eine missbilligende Äußerung ausgesprochen oder sogar ein Disziplinarverfahren eingeleitet werde. Trotz Einladung kam das Personalgespräch nicht zustande. Zur Begründung führte die Klägerin gesundheitliche Gründe an. Zudem kündigte sie eine anwaltliche Vertretung in dieser Angelegenheit an. Darauf eröffnete die Beklagte der Klägerin unter Setzung einer Frist, die er später verlängerte, die Möglichkeit, einen alternativen Gesprächstermin vorzuschlagen oder aber sich schriftlich zu äußern. Davon machte die Klägerin innerhalb der verlängerten Frist zunächst rechtzeitig Gebrauch. Obwohl die Beklagte den abgefragten rechtlichen Kontext, in dem das gewünschte Personalgespräch einzuordnen sei, beantwortete, reagierte die Kläger aus nicht näher bekannten Gründen trotz entgegenstehender Ankündigung nicht mehr. In der Folge erließ die Beklagte unter dem 2. März 2020 nach Aktenlage eine missbilligende Äußerung in Form einer Ermahnung. Darin würdigte sie das Verhalten der Klägerin als Verstoß gegen die allgemeine Wohlverhaltenspflicht gemäß § 34 Satz 3 BeamtStG. Weiter führte die Beklagte aus, wegen des erstmaligen Dienstvergehens dieser Art und ihrer Erwartung, dass die Klägerin zukünftig ihre beamtenrechtlichen Pflichten uneingeschränkt erfüllen werde, sehe er von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens und der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme ab. Der Bescheid fand sodann Aufnahme in die Personalakte der Klägerin. Zur Begründung ihres im März 2020 eingelegten Widerspruchs berief sich die Klägerin auf ihre grundrechtlich geschützte Meinungsfreiheit, der auch im Lichte des nach Art. 33 Abs. 5 GG zu bewertenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses Bedeutung zukomme. § 34 Satz 3 BeamtStG sei nicht einschlägig, um die von ihr getätigte Äußerung zu untersagen. Andere rechtliche Grundlagen kämen dafür ebenfalls nicht in Betracht. Zudem wehre sie sich gegen die Aufnahme der missbilligenden Äußerung in ihre Personalakte. Mit Widerspruchsbescheid vom 2. Juli 2020 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Zum einen erweiterte sie die gesetzliche Grundlage für ihr Vorgehen, indem sie den Bogen von § 34 Satz 3 BeamtStG zu § 47 Abs. 1 BeamtStG spannte und eine Abwägung mit Art. 5 Abs. 1 GG vornahm, die aus ihrer Sicht konkret dazu geführt habe, bei der Auswahl der ihr zur Verfügung stehenden Sanktionsmöglichkeiten dem sehr milden Mittel einer missbilligenden Äußerung in Form einer Ermahnung Vorrang vor der Einleitung eines Disziplinarverfahrens einzuräumen. Andererseits sei die von der Klägerin geübte Kritik als zu ihrem, der Beklagten, Nachteil rufschädigend zu bewerten, weil Leser des Eintrags ihr, der Beklagten, als potentielle Arbeitgeberin bzw. Dienstherrin voreingenommen gegenüber treten würden. Am 6. Juli 2020 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie im Wesentlichen ihren bisherigen Vortrag. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 2. März 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juli 2020 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist sie maßgeblich auf die Ausführungen in ihren Bescheiden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Durch Beschluss vom 6. Januar 2021 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden, § 6 VwGO. Mit Prozesserklärungen vom 7. Januar 2021 und vom 13. Januar 2021 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt, vgl. § 101 Abs. 2 VwGO, nachdem zuvor ein Vergleichsvorlagenbeschluss von den Beteiligten nicht angenommen worden ist. Die Klage hat Erfolg. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 2. März 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juli 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage ist die sich aus dem allgemeinen Beamtenrecht ergebende Weisungs- und Aufsichtsbefugnis des Dienstherrn. Die Beklagte stützt ihre missbilligende Äußerung in Form einer Ermahnung (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW) auf einen Verstoß gegen die allgemeine Wohlverhaltenspflicht nach § 34 Satz 3 in Verbindung mit § 47 Abs. 1 BeamtStG. Die Verknüpfung der Rüge mit der Begehung eines Dienstvergehens führt zur sog. qualifizierten Missbilligung. Vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 18. Februar 2014 – 2 A 448/12 -, juris, Rn. 26, und Bay. VGH, Beschluss vom 21. Januar 2015 – 6 ZB 14.2121 – juris, Rn. 6. Ob aufgrund des von der Klägerin in einem sozialen Netzwerk veröffentlichen Beitrags mit Bezug zu ihrem Dienstherrn der Tatbestand eines Dienstvergehens erfüllt ist, kann dahinstehen, weil sich die Maßnahme jedenfalls aus einem anderen Grund als materiell rechtswidrig erweist. Die Beklagte hat das ihr zustehende Auswahlermessen nicht vollständig ausgeübt. Im Widerspruchsverfahren hat sie zwar letztmalig die Einleitung eines Disziplinarverfahrens in den Blick genommen und begründet, welche Umstände sie dazu bewogen haben, davon Abstand zu nehmen und statt dessen die streitgegenständliche Maßnahme zu erlassen. Außerhalb des förmlichen Disziplinarrechts ist die qualifizierte Missbilligung allerdings die schärfste Form einer Reaktionsmöglichkeit, die ihrerseits mit diversen weiteren, sämtlich milderen Maßnahmen abgewogen werden muss. Dazu zählen etwa tadelnde Hinweise, kritische Äußerungen, Belehrungen, Vorbehalte, Warnungen, ernste Missfallensbekundungen oder dringliche Ersuchen. Sächsisches OVG, a.a.O., Rnrn. 33 bis 35; dem folgend: Bay. VGH, a.a.O., Rnrn. 6 und 7. Die Beklagte hat es unterlassen, bei den verschiedenen Mitteln, die ihr im nicht-disziplinarischen Bereich zur Verfügung gestanden haben, um auf das Verhalten der Klägerin zu reagieren, zu begründen, warum aus ihrer Sicht die schärfste Möglichkeit erforderlich und angemessen gewesen ist. Gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW sollen gerade Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Daran fehlt es hier an wesentlicher Stelle, ohne dass ein Fall von § 39 Abs. 2 VwVfG NRW vorliegt, der das Begründungserfordernis entfallen lässt. Zwar wird nach dem beigezogenen Verwaltungsvorgang in einem frühen Stadium in einem internen Vermerk der Beklagten neben der missbilligenden Äußerung der mündliche Hinweis als Reaktionsmöglichkeit erwähnt. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch eine fundierte Auswahlentscheidung auch aus Sicht der Beklagten noch gar nicht möglich. Zudem ist diese interne, eher theoretische Überlegung nicht Bestandteil des an die Klägerin gerichteten Verwaltungsaktes geworden. In ihrer Klageerwiderung weist die Beklagte zwar darauf hin, dass ein klärendes Gespräch zwischen den Beteiligten oder eine schriftliche Stellungnahme der Klägerin unter Umständen eine befriedende Wirkung gehabt hätten. Das aufgezeigte Begründungserfordernis wird durch diese Einlassung jedoch nicht erfüllt und wäre in den Grenzen des § 114 Satz 2 VwGO auch unbeachtlich. Danach kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Von einer Ergänzung kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein, weil die Beklagte hinsichtlich der ihr im nicht-disziplinarischen Bereich zur Verfügung stehenden Mittel ihrer konkreten Auswahlentscheidung überhaupt keine Begründung beigegeben hat. Dieser sog. Ermessensausfall kann in prozessualer Hinsicht nicht korrigiert werden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO erfolgt. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Berufung ist nur zuzulassen, 1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Gründe: Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.