10 G 2529/06

Leitsatz: Stückzahlmaßstab, Schwankungsbreite, Geldspielautomaten Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 28.410,-- Euro festgesetzt. I Die Beteiligten gehen davon aus, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin Spielapparatesteuer für die Zeit vom 1.1.2004 bis 31.3.2006 in Höhe von 254.830 Euro schuldet. Dies beruht im wesentlichen auf den von der Antragsgegnerin akzeptierten Spielapparatesteuer-Erklärungen des Antragstellers für die genannten Zeiträume. Mit Aussetzungsbescheid vom 2.6.2006 (Bl. 4 der Gerichtsakten) setzte das Kassen- und Steueramt der Antragsgegnerin (Behörde) die Vollziehung der "Abgabenforderung" für Apparate mit Gewinnmöglichkeit von 254.830 Euro aus. Die Behörde berief sich hierzu auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 14.12.2005 - 10 CN 1.05 1 -. Gleichzeitig lehnte die Behörde in einem separaten Bescheid ebenfalls vom 02.06.2006 (Blatt 3 der Gerichtsakten) eine weitere Aussetzung der Vollziehung für Beträge, die die Steuerfestsetzungen für Apparate ohne Gewinnmöglichkeit betreffen, ab und forderte den Antragsteller auf, 113.640 Euro zu zahlen. Ferner erließ die Behörde einen Zinsbescheid (Blatt 7 der Gerichtsakten) für die (mit den Bescheiden vom 12.10.2004, 15.12.2005, 20.6., 22.08. und 15.11.2005 sowie 20.02.2006) in der Vergangenheit gewährten Aussetzungen von Zinsen über 6.800 Euro. Gegen die Bescheide erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 19.06.2006 Widerspruch. Zur Begründung ist ausgeführt worden, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof (VGH) in dem Normenkontrollverfahren die Rechtswidrigkeit der Steuererhebung nach einem Pauschalsteuersatz sowohl für Apparate mit Gewinnmöglichkeit als auch für solche ohne Gewinnmöglichkeit ausgesprochen habe. Während die Entscheidung bezüglich der Apparate mit Gewinnmöglichkeit rechtskräftig sei, habe das BVerwG die Sache bezüglich der Apparate ohne Gewinnmöglichkeit zur weiteren Aufklärung und Entscheidung an den VGH zurück verwiesen. Darüber sei noch nicht entschieden. Deshalb sei die Behörde bis auf weiteres verpflichtet, sich an der Entscheidung des VGH zu orientieren, da zum gegenwärtigen Zeitpunkt keineswegs fest stehe, dass die Erhebung der Spielapparatesteuer als Pauschalsteuer für Apparate ohne Gewinnmöglichkeit rechtmäßig sei. Daraufhin antwortete die Behörde mit Schreiben vom 21.6.2006, dass sie davon ausginge, dass die Satzung der Antragsgegnerin über die Erhebung einer Steuer auf Spielapparate, Spielen um Geld oder Sachwerte und auf Vergnügen besonderer Art in der Fassung ab 1.1.2002 (mit der Rechtsprechung in Einklang stehend) die Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab vorschreibe. Es sei trotz entsprechender Ermittlungen nicht festgestellt worden, dass die durchschnittlichen Einspielergebnisse bei Apparaten mit Gewinnmöglichkeit die vom BVerwG festgelegte Bandbreite überschritten hätten. Denn selbst wenn die Gerichte zu dem Ergebnis kämen, dass es darüber hinaus weiterer Erhebungen bedürfe, berühre dies nicht die satzungsgemäße Besteuerung der Apparate ohne Gewinnmöglichkeit. Mit Schriftsatz vom 29.6.2006, bei Gericht eingegangen am 3.7.2006, hat der Antragsteller beantragt, die die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die Heranziehung zur Spielapparatesteuer auf Apparate ohne Gewinnmöglichkeit für den Zeitraum vom 1.1.2004 bis 31.3.2006 anzuordnen. Die Antragsgegnerin habe unter Berücksichtigung der Entscheidung des VGH im Normenkontrollverfahren den Aussetzungsanträgen in der Vergangenheit im vollem Umfang stattgegeben, denn der VGH habe in seiner Entscheidung vom 12.08.2004 - 5 N 4228/98 - keine Differenzierung zwischen Spielapparaten mit oder ohne Gewinnmöglichkeit getroffen. Nunmehr habe die Behörde ihre Aussetzungspraxis geändert und die Aussetzung für Apparate ohne Gewinnmöglichkeit widerrufen. Das bedeute, dass der Antragsteller die ausstehende Steuer auf Apparate ohne Gewinnmöglichkeit zu zahlen habe. Das sei aber nicht richtig, denn das BVerwG habe die Angelegenheit bezüglich der Apparate ohne Gewinnmöglichkeit an den VGH zurück verwiesen. Da das Verfahren noch nicht abgeschlossen sei und der VGH seine Entscheidung vom 12.8.2004 noch nicht korrigiert habe, stehe zum gegenwärtigen Zeitpunkt fest, dass die Besteuerung auf alle Apparate nach einem Pauschalsteuersatz rechtswidrig sei. Ferner argumentiert er, die Antragsgegnerin sei eine der ganz wenigen hessischen Gemeinden, die ihr Satzungsrecht der neuen Rechtslage noch nicht angepasst habe. Andere hessische Kommunen hätten Ersetzungssatzungen erlassen, die Steuererhebungen nach dem Wirklichkeitsmaßstab, wahlweise/ersatzweise nach dem Pauschalsteuermaßstab vorsähen. Bei den Kommunen, bei denen Verwaltungsgerichte Datenmaterial auswerten konnten, seien Schwankungsbreiten der Kasseninhalte festgestellt worden, die den verfassungsrechtlichen Rahmen weit überschritten. Die Automatenaufsteller weigerten sich zu Recht Datenmaterial zu liefern, denn eine Informationspflicht bestehe mangels entsprechender Satzungsbestimmung nicht. Die alte Satzung sehe dies nicht vor. Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die Heranziehung zur Spielapparatesteuer auf Apparate ohne Gewinnmöglichkeit für den Zeitraum 1.1.2004 bis 31.3.2006 anzuordnen „und die Vollziehung auszusetzen“. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie begründet ihren Antrag damit, dass das BVerwG die Entscheidung des VGH auf der Grundlage der in seinem Urteil (vom 13.4.2005 - 10 C 5/04 -; BVerwGE 123, 218) entwickelten Grundsätze lediglich insoweit bestätigt habe, als darin die Satzungsregelung über die Besteuerung von Gewinnspielautomaten nach dem Stückzahlmaßstab für ungültig erklärt worden ist. Die neue Rechtsprechung zur Unzulässigkeit des Stückzahlmaßstabes bei der Spielautomatensteuer zu Gunsten eines wirklichkeitsnäheren umsatzorientierten Maßstabs beruhe im wesentlichen darauf, dass mit Rücksicht auf die freiwillige Selbstverpflichtung der Automatenaufstellerverbände seit dem 01.01.1997 Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeiten nur noch mit manipulationssicheren Zählwerken aufgestellt würden. Könnten hingegen die Einspielergebnisse der Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit mangels dieser Zählwerke nicht zuverlässig erfasst werden, verbleibe es insoweit beim bisherigen Rechtszustand, der die Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstabs gestatte. Dass dies auch für Spielautomaten ohne Gewinnmöglichkeit gelte, habe der VGH nicht festgestellt, ebenso wenig habe er Feststellungen dazu getroffen, dass die Aufsteller auch ohne Selbstverpflichtung Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit gegenwärtig und künftig nur noch mit manipulationssicheren Zählwerken aufstellten. Zur Feststellung, ob der in den Entscheidungen des BVerwG geforderte zumindest lockere Bezug des Stückzahlmaßstabes zum Vergnügungsaufwand der Spieler noch vorliegt, habe die Behörde die Automatenaufsteller, die im Gebiet der Stadt Frankfurt am Main Spielapparate aufstellten, angeschrieben und um Auskunft gebeten, ob Bereitschaft bestehe, sich auf freiwilliger Basis über einen repräsentativen Zeitraum hinweg an der Erhebung der Einspielergebnisse dieser Apparate zu beteiligen. Das Ergebnis der Umfrage zeige, dass es der Behörde nicht möglich gewesen ist die Unzulässigkeit des Stückzahlmaßstabes für die im Gebiet der Stadt Frankfurt am Main vorgehaltenen Apparate im Sinne der Kriterien, die das Bundesverwaltungsgericht vorgegeben habe, zu ermitteln. Dies beruhe im wesentlichen darauf, dass nur eine geringe Bereitwilligkeit der Automatenaufsteller zur Teilnahme an der Erhebung der Einspielergebnisse bestanden habe. Da somit das Fehlen eines zumindest lockeren Bezuges des Stückzahlmaßstabes zum Vergnügungsaufwand der Spieler nicht zu ermitteln sei, beziehungsweise ein Nachweis der erforderlichen Schwankungsbreite der Einspielergebnisse von mehr als 50% auf der Basis einer aussagekräftigen Datengrundlage von den Automatenaufsteller nicht erbracht worden sei, könne nicht grundsätzlich von einer Unzulässigkeit des Stückzahlmaßstabes ausgegangen werden (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht 08.12.2005 - 13 ME 333/05 -, juris). Ferner verweist die Antragsgegnerin auf ein Schreiben des Hessischen Münzautomaten-Verbandes e.V. an seine Mitglieder vom 22.12.2005, in der dieser die Mitglieder aufforderte, keinerlei Zahlenmaterial herauszugeben und im Falle einer Aufforderung das Schreiben des Verbandes zu kopieren und vorzulegen. Grund für diese Empfehlungen sei, dass die Städte und Gemeinden in zahlreichen Verwaltungsgerichtsverfahren umfangreiches Zahlenmaterial zur Verfügung gestellt bekommen hätten und den kommunalen Spitzenverbänden entsprechendes Zahlenmaterial übergeben worden sei. Im übrigen argumentierte der Verband, es bestehe für das Verlangen der Kommunen keine Rechtsgrundlage zur Datenerhebung. Die Behördenakten (ein Ordner) haben vorgelegen. Die Kammer hat den Rechtsstreit auf den Einzelrichter übertragen. II Der Antrag hat keinen Erfolg. Das Gericht der Hauptsache darf die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen die Anforderung von öffentlichen Abgaben ganz oder teilweise anordnen (§ 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) , wenn - ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder - die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Der bei Gericht gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche ist zulässig (§ 80 Abs. 6 VwGO), weil die Behörde den Antrag auf (weitere) Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hat. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. "Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit" der im Aussetzungsbescheid genannten Steuerbeträge von § 80 Abs. 4 Satz 3, die eine Stoppanordnung nach § 80 Abs. 5 VwGO rechtfertigt, bestehen nicht. Es kann dahinstehen, ob der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur begrenzten Zulässigkeit des "Stückzahlmaßstabes" bei der Erhebung von Spielapparatesteuer für das Betätigen von Geldspielautomaten im Grundsatz zu folgen ist (dagegen z.B. Nds. OVG, 28.01.2005 - 13 ME 526/04 - GewArch 2005, 338 ). Denn jedenfalls ist sie im angegriffenen Bescheid richtig "umgesetzt" worden. Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist entscheidend, "ob im Stadtgebiet der Antragsgegnerin die zulässige Schwankungsbreite bei den Einspielergebnissen der Geldspielgeräte überschritten" wird, was nicht festgestellt werden konnte. Es besteht deshalb kein Raum für die Annahme, dass Überwiegendes dafür spricht, dass im Stadtgebiet die zulässige Schwankungsbreite der Einspielergebnisse überschritten wird. Auch dem Verwaltungsgericht liegen trotz einer Anzahl der bei der Kammer anhängigen Verfahren keine Erkenntnisse vor, nach denen die Annahme gerechtfertigt ist, die zulässige Schwankungsbreite sei überschritten. Es ist auch nicht erkennbar, dass die vom Bundesverwaltungsgericht für erforderlich erklärten Ermittlungsbemühungen der Antragsgegnerin nicht ausreichend gewesen wären. Die Weigerung der Automatenaufsteller bzw. ihrer Verbände mag dafür ursächlich oder mit ursächlich gewesen sein, dass keine breitere Datengrundlage vorliegt. Jedenfalls ist nicht erkennbar wie anders die Antragsgegnerin an zuverlässige Daten über die Einspielergebnisse gelangen könnte. Von daher gesehen ist eher die Annahme gerechtfertigt, dass sich das Verhalten zahlreicher verbandsgebundener Automatenaufsteller letztlich aus der Weigerung Daten zur Verfügung zu stellen und gleichwohl aus dieser Weigerung Rechtsvorteile herleiten (wie die „Aussetzung“) geradezu treuwidrig. Zwar hat die Antragsgegnerin letztlich den Nachweis für die Rechtmäßigkeit des Stückzahlmaßstabes zu erbringen, da sie die materielle Beweislast für die Besteuerungsgrundlagen und die Gültigkeit ihrer Spielapparatesteuersatzung trägt. Die Behörde muss jedoch von der Rechtmäßigkeit der Satzung der Antragsgegnerin hinsichtlich der Verwendung des „Stückzahlmaßstabes“ bei der Erhebung einer Steuer für das Betätigen von Geldspielautomaten ausgehen, da der Teil der Entscheidung des VGH nicht rechtskräftig geworden ist, so dass es nicht zu beanstanden ist, dass die Behörde (trotz der Zurückweisung) von der Gültigkeit der Satzungsbestimmung ausgehen durfte. Wie die Entscheidung des VGH ausfallen wird, lässt sich - entgegen der Ansicht des Antragstellers - nicht verlässlich prognostizieren. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, „dass auch die Besteuerung der Apparate ohne Gewinnmöglichkeit nach einem Pauschalsteuersatz rechtswidrig ist.“ Das ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des BVerwG vom 14.12.2005, die hinsichtlich des Erhebungsaufwandes, der Berechnungsmöglichkeiten und einiger sonstiger Modalitäten (Umfang der Schwankungsbreite der Einspielergebnisse) auf die Ausführungen in der Entscheidung vom 13.04.2005 (10 C 5.04) verweist. Zwar hat das BVerwG angedeutet, dass abgesehen von den gerügten Aspekten die Entscheidung des VGH nicht zu beanstanden ist, daraus aber den Schluss zu ziehen, dass sich nach neuerlicher Tatsachenfeststellung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Erfolg des Normenkontrollantrags aufdränge, ist nicht gerechtfertigt. Die Erfolgsaussichten bleiben vielmehr offen, zumal es sich in den zitierten Entscheidungen nicht um die Steuersatzung der Antragsgegnerin gehandelt hat sondern einer anderen hessischen Großstadt. Inwieweit die Tatsachenlage im Gebiet der Antragsgegnerin vergleichbar oder ähnlich ist, lässt sich ohne hinreichende Datengrundlage nicht absehen. Selbst wenn sich die rechtlichen Konsequenzen im Hauptsacheverfahren nicht sicher beurteilen ließen, käme es für den Erfolg des Stopp-Antrages auf die Feststellung einer unbilligen Härte für den Antragsteller an. Anhaltspunkte dafür, dass diese angesichts des Betrages oder der sonstigen Umstände der Steuererhebung vorläge, sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsteller die Verfahrenskosten zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Der Streitwert ist mit einem Viertel des Hauptsachestreitwertes festzusetzen (vgl. auch Nr. 1.5 des "Streitwertkataloges 2004", DVBl. 2004, 1525, §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 3, 52 Abs. 3 GKG).