11 K 1741/10.F

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Entscheidung kann im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren ergehen (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Verfügung der Beklagten vom 09.06.2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Beklagte ist in dem maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.11.2009 – 1 C 24/08 -, juris Rn 13) zur Erteilung der vom Kläger begehrten Niederlassungserlaubnis nicht verpflichtet. Da der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG besitzt, ist Rechtsgrundlage der begehrten Niederlassungsvoraussetzung § 26 Abs. 4 AufenthaltsG. Nach § 26 Abs. 4 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Gemäß § 102 Abs. 2 AufenthG wird auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet. Ferner wird gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens auf die Frist angerechnet. Der Kläger erfüllt die in § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG geforderte siebenjährige Aufenthaltszeit nicht. Ohne Rechtsverstoß lehnte die Beklagte die Anrechnung der Dauer des ersten Asylverfahrens – ab Antragstellung am 16.02.2001 bis zur Rechtskraft des klageabweisenden Urteils des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 30.06.2004 – 2 E 1957/01.A – am 25.02.2005 im Umfang von 4 Jahren und 10 Tagen - auf die siebenjährige Aufenthaltszeit gem. § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ab. Soweit auf das erste Asylverfahren abgestellt wird, das in Verbindung mit der Zeit, in der der Kläger über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG verfügte, rechnerisch den Zeitraum einer 7-jährigen Aufenthaltsdauer erfüllen würde, fehlt es an dem erforderlichen ununterbrochenen Titelbesitz während dieses Zeitraums. Der für die Erteilung einer Niederlassung nach § 26 Abs. 4 Aufenthaltsgesetz erforderliche Besitz einer Aufenthaltserlaubnis seit sieben Jahren setzt grundsätzlich voraus, dass die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen ebenso wie die nach § 102 Abs. 2 AufenthG anrechenbaren Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder Duldung nahtlos ineinander übergehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2009 – 1 C 24/08 -, juris). Mit der Voraussetzung des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis „seit sieben Jahren“ wird grundsätzlich ein ununterbrochener Titelbesitz verlangt. Nach § 85 AufenthG können allerdings Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben. Die Vorschrift erfasst zwar ihrem Wortlaut nach nur Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts, ist aber nach Systematik, Sinn und Zweck der Regelung entsprechend auch auf Unterbrechungen in Zeiten des Titelbesitzes anwendbar (BVerwG, Urteil v. 10.11.2009 – 1 C 24/08 -, juris). Der Zweck des § 26 Abs. 4 AufenthG besteht darin, nach langjährigem legalen Aufenthalt die Möglichkeit einer Aufenthaltsverfestigung zu eröffnen. Dieser Zweck entfällt nicht durch kurze Unterbrechungen. Durch die Anwendung des § 85 AufenthG sollen Unbilligkeiten vermieden werden, die sich ansonsten bei formalen Nachlässigkeiten des Ausländers ergeben würden (Hess.VGH, Beschluss vom 16.07.2007 – 11 TP 1155/07 -, juris Rn 4). Dadurch soll der Ausländerbehörde ermöglicht werden, im Rahmen ihres Ermessens Unterbrechungszeiten bis zu einem Jahr außer Betracht zu lassen und damit flexibel etwa auf unverschuldete oder auch nur geringfügige Unterbrechungen – auch im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - zu reagieren (vgl. BVerwG, Urt. V. 10.11.2009 – 1C 24/08 -, juris Rn 19). Zwischen dem Abschluss des ersten Asylverfahrens und der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG lagen mehr als zwei Jahre, so dass bereits kein Anwendungsfall des § 85 AufenthG vorliegt. Eine Anrechnung des Zeitraums des ersten Asylverfahrens im Umfang von 4 Jahren und 10 Tagen auf die Siebenjahresfrist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann der Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Zusicherung im Sinne des § 38 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes– HessVwVfG - verlangen. Der Annahme einer Zusicherung steht bereits entgegen, dass das Schreiben der Ausländerbehörde des Landrats des Landkreises A. vom 15.07.2008 nicht ansatzweise den Inhalt hat, eine Niederlassungserlaubnis zuzusagen. Diese erklärte, momentan könne der Kläger keinen 7-jährigen Aufenthalt nachweisen. Für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis seien allerdings die Zeiten des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens vom 16.02.2001 bis 25.02.2005 für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis anrechenbar. Danach sei die 7-jährige Aufenthaltszeit am 24.05.2010 erfüllt. Die darin enthaltene Berechnung anrechnungsfähiger Zeiten enthielt keine verbindliche Festsetzung, für die es auch an einer Rechtsgrundlage gemangelt hätte. Es handelte sich lediglich um eine Begründung für die Auffassung, dass derzeit die zeitlichen Voraussetzungen der Niederlassungserlaubnis vom Kläger nicht erfüllt seien mit einer Einschätzung der Anrechnungszeiten, der keine Verbindlichkeit im Sinne einer Festsetzung zukam. Die Ausländerbehörde des Landrats des Landkreises A. verpflichtete sich nicht zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis und erweckte auch nicht den Eindruck einer verbindlichen Entscheidung über später berücksichtigungsfähige Anrechnungszeiten. Die Ausländerbehörde des Landrats des Landkreises A. informierte den Bevollmächtigten des Klägers lediglich über ihre Rechtsauffassung in einem Verfahren, das zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Rücknahme des Antrags des Klägers auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis beendet war. Eine Anrechnung der Zeit des Asylverfahrens des Klägers aufgrund einer durch Zusicherung begründeten Verpflichtung kommt daher nicht in Betracht. Im Übrigen bestehen erhebliche Zweifel, ob es sich bei dem ersten Asylverfahren um das der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangene Asylverfahren handelte; nur dieses unterliegt der Anrechnung im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG. Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis des Klägers ging unmittelbar das Asylfolgeverfahren voraus, das durch den Antrag des Klägers vom 09.06.2005 eingeleitet worden war. Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Kommentarliteratur führt ein Asylfolgeverfahren bzw. Zweitantragsverfahren allerdings nur dann zu einer Anrechenbarkeit im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG, wenn das Bundesamt ein weiteres Asylverfahren nach §§ 71 Abs. 1, 71a Abs. 1 AsylVfG durchgeführt beziehungsweise das Gericht die Voraussetzungen für die Durchführung eines erneuten Verfahrens bejaht hat. Unbeachtliche Asylfolgeanträge bleiben dagegen außer Betracht (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 17.05.2010 – 3 D 433/10 -, juris, Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand Juni 2011 Rn 20 m.w.N.). Das Asylfolgeverfahren, das durch den Antrag des Klägers vom 09.06.2004 eingeleitet worden war, fand teilweise Beendigung durch die Einstellung des Verfahrens, nachdem der Kläger seine Klage auf Anerkennung als Asylberechtigter und Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 bis 6 AufenthG zurückgenommen hatte. Insofern lag allerdings ein unbeachtlicher Asylfolgeantrag vor. Eine inhaltliche Prüfung fand aber in Bezug auf den Antrag des Klägers auf Feststellung des Vorliegens eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 AufenthG hinsichtlich Afghanistan statt. Dieses Verfahren beruhte ebenfalls auf dem Antrag des Klägers vom 09.06.2004 und fand seinen Abschluss durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 31.01.2007 – 2 E 2026/05.A -, durch das das Bundesamt verpflichtet wurde festzustellen, dass für den Kläger ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 AufenthG hinsichtlich Afghanistan vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht führt im Urteil vom 10.11.2009 (– 1 C 24/08 -, juris, Rn 22) aus, nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG spreche viel dafür, sämtliche Verfahren vor dem Bundesamt, in denen um Schutz nach Art. 16a Abs. 1 GG oder § 60 AufenthG nachgesucht werde, als Asylverfahren im Sinne dieser Bestimmung anzusehen und grundsätzlich jeweils das letzte Verfahren vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen anzurechnen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift spreche auch angesichts der Aufwertung des subsidiären Schutzes durch das Aufenthaltsgesetz und die Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 (Qualifikationsrichtlinie) viel dafür, sämtliche Verfahren vor dem Bundesamt, in denen um Schutz nach Art. 16a Abs. 1 GG oder § 60 AufenthG nachgesucht werde, als Asylverfahren im Sinne dieser Bestimmung anzusehen und grundsätzlich jeweils das letzte Verfahren vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen anzurechnen. Das Bundesverwaltungsgericht musste über diese Frage nicht abschließend entscheiden, da im zugrundeliegenden Fall der anrechenbare Zeitraum von sieben Jahren auch bei Berücksichtigung des zweiten, kürzeren Verfahrens erreicht war. Die Frage, ob das auf Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 AufenthG gerichtete Verfahren als Asylverfahren im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG anzusehen ist, bedarf auch vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, da der Kläger auch bei der Berücksichtigung des zweiten, kürzeren Verfahrens die Siebenjahresfrist des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG ebensowenig erfüllt wie bei Anrechnung des Asylverfahrens und die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis auch dann nicht in Betracht kommt. Danach ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger begehrt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Der xxxx geborene Kläger ist afghanischer Staatsangehöriger. Er reiste am 14.02.2001 nach Deutschland ein und beantragte am 16.02.2001 die Gewährung von Asyl. Das frühere Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (jetzt: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) - Bundesamt - lehnte den Asylantrag mit Bescheid vom 21.08.2001 ab und stellte fest, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Ausländergesetz – AuslG – und Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nicht vorliegen. Die dagegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht Darmstadt durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 30.06.2004 – 2E 1957/01.A - ab. Für die Zeit vom 17.09.2004 bis zum 16.03.2005 erhielt der Kläger eine Aufenthaltsbewilligung zum Zweck des Besuchs seines erkrankten Vaters in Pakistan. Vom 11.04.2005 bis zum 31.05.2005 wurde die Abschiebung des Klägers wegen eines für Afghanistan bestehenden Abschiebestopps ausgesetzt und sein Aufenthalt gem.§ 60a AufenthG geduldet. Am 09.06.2005 stellte der Kläger einen Antrag auf Durchführung eines Asylfolgeverfahrens, verbunden mit dem Antrag, das Verfahren zur Feststellung von Abschiebungshindernissen nach § 60 Abs. 2 bis 7 Aufenthaltsgesetz– AufenthG – wieder aufzugreifen. Ab dem 28.06.2005 wurde der Aufenthalt des Klägers gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG fortlaufend geduldet. Das Bundesamt lehnte die Eröffnung eines weiteren Verfahrens mit Bescheid vom 27.10.2005 ab. Die hiergegeben gerichtete Klage nahm der Kläger hinsichtlich der beantragten Asylanerkennung und hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 bis 6 AufenthG zurück. Insoweit wurde das Verfahren durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 15.12.2005 – 2 E 2337/05.A - eingestellt. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 31.01.2007 – 2 E 2026/05.A(1) wurde das Bundesamt verpflichtet festzustellen, dass für den Kläger ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs.7 AufenthG hinsichtlich Afghanistan vorliegt. Die entsprechende Feststellung erfolgte durch Bescheid des Bundesamts vom 10.04.2007. Daraufhin wurde dem Kläger am 05.06.2007 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs.3 AufenthG 03.06.2010 erteilt. Am 16.04.2008 stellte der Kläger bei der damals zuständigen Ausländerbehörde des Landrats des Landkreises A. einen Antrag auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Diesen Antrag nahm der Kläger am 16.06.2008 bei einer Vorsprache bei der Ausländerbehörde durch schriftliche Erklärung zurück. Mit Schriftsatz vom 01.07.2008 erklärte der anwaltliche Bevollmächtigte des Klägers, der gestellte Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis solle „nochmals bekräftigt werden“ und bat um Überprüfung, wie sich die Frage der erforderlichen Aufenthaltszeiten im Hinblick auf eine möglicherweise vor dem 01.01.2005 vorliegende längere Zeit des Besitzes einer Duldung darstelle. Die Ausländerbehörde des Landrats des Landkreises A. teilte den Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 15.07.2008 mit, dass die 7-jährige Aufenthaltszeit momentan noch nicht erfüllt sei, sondern erst 24.05.2010. Dabei wurde die Zeit des Asylverfahrens vom 16.02.2001 bis 25.02.2005 als Aufenthaltszeit im Umfang von 4 Jahren und 10 Tagen berücksichtigt. Im Übrigen wird wegen des Inhalts des Schreibens und der beigefügten Berechnung auf Bl. 303 f. der Behördenakte Bezug genommen. Am 07.05.2010 beantragte der Kläger bei der mittlerweile zuständigen Ausländerbehörde der Beklagten die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Diese informierte die Bevollmächtigten des Klägers unter dem 18.05.2010 darüber, dass die zeitlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG am 04.06.2014 vorlägen und gab Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Ablehnung des Antrages. Die Klägerbevollmächtigten nahmen unter dem 04.06.2010 dahingehend Stellung, dass das erste Asylverfahren des Klägers als Zeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens auf die 7-Jahresfrist anzurechnen sei, weil das Bundesamt im Rahmen des Folgeantragsverfahrens die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens abgelehnt habe und es nicht zu einem weiteren Asylverfahren gekommen sei. Die Zeit des ersten Asylverfahrens von 4 Jahren und 4 Monaten erfülle im Zusammenwirken mit der Dauer der Aufenthaltserlaubnis den erforderlichen Zeitraum von 7 Jahren. Unerheblich sei die Vorschrift des § 85 AufenthG. Es sei in der Rechtsprechung und auch in der Kommentarliteratur anerkannt, dass die Zeitblöcke des Asylverfahrens und der Inhaberschaft einer Aufenthaltserlaubnis nicht miteinander verbunden sein müssten. Mit Verfügung vom 09.06.2010, den Bevollmächtigten des Klägers zugestellt mit Postzustellungsurkunde vom 16.06.2010, lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ab mit der Begründung, der Kläger erfülle nicht die in § 26 Abs. 4 AufenthG vorgeschriebene Zeit von sieben Jahren Aufenthaltsdauer mit ununterbrochenem Besitz anrechenbarer Aufenthaltszeiten. Der Kläger hat am 16.07.2010 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, die Voraussetzungen des § 26 Abs.4 AufenthG seien entgegen der Auffassung der Beklagten erfüllt. Insbesondere könne er die von § 26 Abs.4 AufenthG vorausgesetzte siebenjährige Aufenthaltszeit nachweisen. Diese ergebe sich zwar noch nicht aus dem Zeitraum der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 05.06.2007 bis zum heutigen Tag. Allerdings sei, wie auch vom A. am 15.07.2008 zutreffend berechnet, das erste Asylverfahren mit vier Jahren und zehn Tagen vom 16.02.2001 bis zum 25.02.2005 zu berücksichtigen. Soweit teilweise die Auffassung vertreten werde, dass die Aufenthaltszeit während des vorangegangenen Asylverfahrens nahtlos in den Zeitraum der Inhaberschaft einer Aufenthaltserlaubnis übergegangen sein müsse, finde sich dafür im Gesetz keine Stütze. Nach der Rechtsprechung des Hess VGH –Beschluss vom 16.07.2007 – 11 TP 1155/07– würden lückenlose Verknüpfungen mit den Anrechnungszeiten ab dem 01.01.2005 nicht verlangt. Eine ähnliche Rechtsauffassung vertrete wohl der VGH Baden-Württemberg im Urteil vom 13.10.1995 – 13 S 628/95, InfAuslR 1996, 205, hier noch zu § 35 AuslG). Eine Auseinandersetzung erfolge in der Rechtsliteratur mit der Frage, ob die Aufenthaltszeit eines ersten Asylverfahrens oder jene eines Asylfolgeantrages zugrundezulegen sei. Hierzu vertrete Marx (Aufenthalts-, Asyl- und Flüchtlingsrecht 3. Auflage, § 6 Rdnr. 559 unter Verweis auf VGH Baden-Württemberg, InfAuslR 1996, 205 – 207 -) zutreffend die Auffassung, dass ein durch einen Asylfolgeantrag eingeleitetes Asylverfahren ein Asylverfahren im Sinne des § 26 Abs. 4 AufenthG sei. Liege ein Folgeantrag vor, werde unabhängig vom Ausgang des eingeleiteten Asylverfahrens nur die Zeit des Folgeantragsverfahrens und nicht die des ersten Asylverfahrens angerechnet. Etwas Anderes gelte jedoch dann, wenn der gestellte Folgeantrag nicht zur Durchführung eines Asylfolgeverfahrens führe, weil die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 51 Abs. 1-3 VwVfG verneint wurden. In diesem Fall werde die Aufenthaltszeit des ersten Asylverfahrens berücksichtigt. Das Asylfolgeantragsverfahren werde demgegenüber jedenfalls dann ausschließlich berücksichtigt, wenn es zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens geführt habe. Im vorliegenden Fall habe das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens abgelehnt. Daher habe die früher zuständige Ausländerbehörde des Landrats des Kreises A. zu Recht die Zeit des ersten Asylverfahrens bei der Berechnung zugrundegelegt. Die schriftliche Mitteilung vom 15.07.2008 stelle im Übrigen eine Zusicherung im Sinne des § 38 HessVwVfG dar, die eine eigenständige Rechtsgrundlage für das geltend gemachte Begehren beinhalte. § 26 Abs. 4 AufenthG fordere keinen ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthaltszeitraum, so dass die anrechenbaren Zeitblöcke nicht lückenlos miteinander verknüpft sein müssten. Der Kläger beantragt, die Verfügung der Beklagten vom 09.06.2010 aufzuheben und diese zu verpflichten ihm eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält an der im angegriffenen Bescheid vertretenen Rechtsauffassung fest. Duldungszeiten ab dem 01.01.2005 könnten nicht nach § 26 Abs. 4 AufenthG angerechnet werden. Der Hess.VGH habe mit Beschluss vom 01.07.2009 – 9 A 257/09.Z – bestätigt, dass die nach § 102 Abs. 2 und § 85 AufenthG nicht anrechenbaren Duldungszeiten als Unterbrechung des in § 26 Abs. 4 AufenthG geforderten ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthaltszeitraums gelten. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der vorgelegten Behördenakte –1 Hefter- Bezug genommen, die Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist.