12 E 204/02

Leitsatz: Ein Vorverfahren ist entbehrlich, wenn sich die Beklagte in der Sache auf die Klage einläßt, sofern die im Klageverfahren stellungnehmende Behörde die Widerspruchsbehörde ist. Eine Kindertagesstätte mit 100 Plätzen löst einen beachtlich erhöhten Ziel- und Quellenverkehr gegenüber Grundstücken, die Wohnzwecken dienen, aus, so dass ein grundstücksbezogener Artzuschlag gerechtfertigt ist. Die Erfüllung einer Aufgabe der Gemeinde durch die Errichtung eines Kindergartens gebietet einen teilweisen Billigkeitserlaß, es sei denn besondere berücksichtigungsfähige und gewichtige Gründe rechtfertigen ein anderes Ergebnis. Solche Gründe können bereits erhaltene Zuschüsse zur Errichtung des Kindergartens sein. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Mit der Klage erstrebt die Klägerin zum einen die Aufhebung des Erschließungsbeitragsbescheides vom 01.09.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 10.12.2001 und zum anderen die Verpflichtung der Beklagten, ihr einen Beitragserlaß gemäß § 135 Abs. 5 BauGB zu gewähren. Die beiden zulässigerweise im Wege der objektiven Klagehäufung verbundenen Begehren sind zulässig aber unbegründet. Die beantragte Aufhebung des Erschließungsbeitragsbescheides vom 01.09.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.12.2001 ist als Anfechtungsklage statthaft und auch ansonsten zulässig. In der Sache bleibt dem der Erfolg aber versagt. Die Heranziehung der Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 64.236,42 DM für den 1995 und 1996 durchgeführten Ausbau des nördlichen Teils der H.-Straße zwischen der Einmündung der Straße I. und dem nördlichen Ausbauende ist rechtmäßig und kann deshalb durch das Gericht nicht aufgehoben werden(§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Gemäß § 1 ihrer Erschließungsbeitragssatzung (EBS) vom 27.05.1991 erhebt die Beklagte zur Deckung ihres Aufwandes für Erschließungsanlagen Beiträge nach den Bestimmungen des Baugesetzbuches (BauGB) und dieser Satzung. Die Klägerin ist danach als Eigentümerin der Parzellen 839/1 und 839/2 verpflichtet, sich an den Kosten des Ausbaus des nördlichen Teils der H.-Straße, die an das von ihr betriebene Kindergartengelände angrenzt, durch einen Erschließungsbeitrag zu beteiligen. Es handelt sich um eine erschließungsbeitragsfähige Maßnahme. Beitragsfähig ist die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage im Sinne von § 127 Abs. 2 BauGB. Bei dem nördlichen Teil der H.-Straße handelt es sich um eine "zum Anbau bestimmte Straße" im Sinne von § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB, die in den Jahren 1995 und 1996 sowohl erstmals sowie endgültig im Sinne des § 133 Abs. 2 BauGB hergestellt wurde. Ob eine Erschließungsanlage endgültig hergestellt ist, bestimmt sich nach den Merkmalen, die die Gemeinde in ihrer Erschließungsbeitragssatzung hierfür festgeschrieben hat (§ 132 Nr. 4 BauGB). Dies hat die Beklagte in § 8 ihrer Erschließungsbeitragssatzung in der Fassung vom 27.05.1991 bestimmt. Der Magistrat der Beklagten hat mit Beschluss vom 31.07.2000 die endgültige Herstellung deklaratorisch festgestellt. Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte dargetan, die daran zweifeln ließen. Solche sind auch für das Gericht nicht erkennbar. Sonstige Zweifel daran, dass die Erschließungsbeitragspflicht der Klägerin dem Grunde nach entstanden ist, sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Die Höhe des von der Klägerin geforderten Erschließungsbeitrages begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Anhaltspunkte für Fehler bei der Ermittlung des beitragsfähigen Aufwandes, des umlagefähigen Aufwandes und der Ermittlung der im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossenen Grundstücke, auf die der umlagefähige Aufwand zu verteilen ist, sind weder vorgetragen worden noch erkennbar. Der satzungsmäßige Verteilungsmaßstab, insbesondere der gewerbliche Artzuschlag nach § 6 C EBS, der in Anwendung gebracht worden ist, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Hiernach sind bei Grundstücken gewerblicher Art in Kern-, Gewerbe-, Industrie- und Sondergebieten sowie bei Grundstücken, die überwiegend gewerblich oder industriell genutzt werden die in Absatz B (1) Nr. 1-5 genannten Nutzungsfaktoren um je 0,5 zu erhöhen. Nach § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauGB ist die Art der baulichen Nutzung des Grundstückes ein Verteilungsmaßstab. § 131 Abs. 3 BauGB gebietet, außer der Verschiedenheit des Nutzungsmaßes auch der Verschiedenheit der Nutzungsart Rechnung zu tragen und zwar sowohl in beplanten auch als in unbeplanten Gebieten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (vergl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.01.1977, 4 C 84/92.74/Buchholz 406.11. § 131 BBauG Nr. 20 Seite 20 (22)) genügt es, wenn zwischen gewerblicher und industrieller Nutzung einerseits und Wohnnutzung andererseits mit dem Ergebnis einer stärkeren Belastung der Ersten unterschieden wird. Die Entscheidung über die Höhe der Mehrbelastung liegt im weiten ortsgesetzgeberischen Bewertungsermessen. Weder ein nominaler Artzuschlag von 50% noch ein solcher von 25% ist vom Bundesverwaltungsgericht beanstandet worden (vergl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.05.1980, 4 C 83/91.79/Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 35 Seite 76 (79), Urteil vom 10.06.1981/ 8 C 20.81/BVerwGE 62,308 (310 f.)). Dem schließt sich das erkennende Gericht an. Schließlich ist es nicht erforderlich, den Artzuschlag der Höhe nach abzustufen (vergl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24.09.1976/4 C 22.74/Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 17 Seite 10 (12) und vom 10.06.1981/ 8 C 20/81/BVerwGE 62,308 (311)). Dies entspricht dem für das Abgabenrecht entwickelten Grundsatz der Typengerechtigkeit, der es dem Gesetzgeber gestattet zu verallgemeinern und zu pauschalieren (vergl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 03.12.1958/ 1 BvR 488/57/BVerwGE 9,3 (13) und Urteil vom 10.05.1962/ 1 BvL 31/58/BVerwGE 14,76 (102)). Danach genügt es, Regelfälle eines Sachbereichs zu erfassen und sie als sogenannte typische Fälle gleichartig zu behandeln. Geschieht dies, können Betroffene, die auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung ungleich behandelt werden, weil die Umstände ihres Einzelfalls nicht denen der Typenfälle entsprechen, nicht mit Erfolg geltend machen, die Regelung beruhe auf Willkür und sei mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar. Die Voraussetzungen des § 6 C EBS liegen vor. Das klägerische Grundstück wird im Sinne des Erschließungsbeitragsrechtes überwiegend gewerblich genutzt. Der Begriff "Gewerbe" im Sinne einer grundstücksbezogenen Artzuschlagsbestimmung ist weiter als der entsprechende Begriff im Gewerbe bzw. Gewerbesteuerrecht. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Differenzierungsgebotes des § 131 Abs. 3 BauGB, das eine stärkere Belastung der Grundstücke fordert, die etwa im Vergleich zu Grundstücken, die der Wohnnutzung vorbehalten sind, erfahrungsgemäß eine intensivere Inanspruchnahme der Anbaustraße auslösen. Deshalb sind außer den Grundstücken, die typische gewerblich und industrielle Bauten aufweisen, auch die Grundstücke gemeint, die typischerweise einen im Vergleich zu Wohngrundstücken erhöhten Ziel- und Quellverkehr auslösen. Die Kindertagesstätte der Klägerin löst einen beachtlichen erhöhten Ziel- und Quellverkehr im Vergleich zu Grundstücken, die Wohnzwecken dienen, aus. Die Kindertagesstätte verfügt über 100 Kindergartenplätze. Wenn alle Plätze belegt und in Anspruch genommen werden, werden durch die Grundstücksnutzung an einem Werktag 200 Verkehrsbewegungen ausgelöst, in dem die Kinder gebracht und wieder abgeholt werden. Hinzu kommen die Fahrten der Bediensteten des Kindergartens. Selbst wenn man berücksichtigt, dass immer Kinder fehlen, ist es evident, dass im Vergleich zu einem Grundstück, welches Wohnzwecken dient, ein beachtlich erhöhter Ziel- und Quellverkehr alleine durch die Zahl der Personen stattfindet. Der Einwand der Klägerin, dies könne bei einem Mehrfamilienhaus auch der Fall sein, vermag nicht zu überzeugen. Ein Mehrfamilienhaus, das annähernd 100 Personen bewohnen, müsste bei der Größe des klägerischen Grundstücks eine 6 und mehrgeschossige Bebaubarkeit aufweisen, so dass gemäß § 6b Abs. 1 Nr. 5 EBS ein Nutzungsfaktor von 2,0 und damit ein höherer als bei dem klägerischen Grundstück anzusetzen wäre. Sonstige Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Erschließungsbeitragsbescheides sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Das auf die Verpflichtung der Beklagten, den Erschließungsbeitrag zu erlassen, gerichtete Klagebegehren ist zulässig. Insbesondere steht der Entscheidung in der Sache nicht entgegen, dass ein Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO nicht durchgeführt worden ist, in dem die Klägerin gegen die im Widerspruchsbescheid erfolgte Versagung des unter dem 23.04.2001 beantragten Beitragserlasses nicht Widerspruch, sondern sogleich Klage erhoben hat. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes, dass ein förmliches Vorverfahren entbehrlich wird, wenn sich die Beklagte in der Sache auf die Klage einläßt und deren Abweisung beantragt (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 06.03.1959/ 7 C 71.57/VBl. 1959, 777, Urteil vom 18.12.1959/ 7 C 97.57/NJW 1960, 883, BVerwGE 15,306 (310), 18, 300 (301), 27, 141 (143), Urteil vom 15.01.1982, 4 C 26.78/BVerwGE 64,325 (330), Urteil vom 02.09.1983/ 7 C 97.81/VBl. 1984, 155). Ein solcher Fall liegt hier vor. In ihrem Schriftsatz vom 06.02.2002 hat die Beklagte ausführlich dazu Stellung genommen, warum ein Billigkeitserlaß gemäß § 135 Abs. 5 BauGB nicht gewährt werden kann. Die gegen diese Rechtsprechung geäußerten Bedenken, die Stellung der Verwaltung als Prozeßbeteiligte sei eine andere als die einer in eigener primärer Zuständigkeit und Verantwortung entscheidenden Behörde und dem Bürger würde bei Verwaltungsakten, die im Ermessen der Behörde stehen, einen Anspruch auf Nachprüfung des Ermessens durch die Widerspruchsbehörde genommen (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, Vorbemerkung zu § 68 , Randnr. 11) teilt das erkennende Gericht nicht, wenn die im Klageverfahren stellungnehmende Behörde mit der Widerspruchsbehörde identisch ist. Der Sinn des Widerspruchsverfahrens besteht darin, der Behörde Gelegenheit zu geben, den angefochtenen Verwaltungsakt selbst zu überprüfen und, falls sie die Einwendung für berechtigt ansieht, dem Widerspruch abzuhelfen. Dem ist genüge getan, wenn die Widerspruchsbehörde anstelle eines förmlichen Widerspruchsbescheides im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unmißverständlich zum Ausdruck bringt, dass sie den Einwendungen nicht abhelfen will. Der Hinweis auf die unterschiedliche verfahrensrechtliche Stellung vermag nicht zu überzeugen. Unzweifelhaft kann das Widerspruchsverfahren noch während eines anhängigen Verwaltungsprozesses nachgeholt werden, das es genügt, dass sie Sachurteilsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. Ob die Entscheidung über die Aufhebung bzw. Aufrechterhaltung des angefochtenen Bescheides außerhalb des Klageverfahrens in einem Widerspruchsbescheid erfolgt oder innerhalb des Klageverfahrens im Rahmen einer Klageerwiderung kann deshalb keinen Unterschied machen. Die Behörde befindet sich in beiden Fällen in der gleichen Situation, nämlich dass bereits ein Verwaltungsprozeß anhängig ist. Der Befürchtung, die Behörde könnte sich unter dem Druck des anhängigen Verwaltungsprozesses anders entscheiden, hat schließlich auch der Gesetzgeber keine Bedeutung beigemessen, da er eine Heilung von Verfahrensfehlern gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluß der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ermöglicht hat. Der Magistrat der Beklagten, der sich im Schriftsatz vom 06.02.2002 mit der Frage eines Billigkeitserlasses gemäß § 135 Abs. 4 BauGB auseinandergesetzt hat, ist zugleich die zur Entscheidung über einen Widerspruch berufene Behörde, da es sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit handelt, in der gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO die Selbstverwaltungsbehörde über den Widerspruch entscheidet. Ob die sachliche Klageerwiderung die Widerspruchsentscheidung auch dann ersetzt, wenn Ermessens- bzw. Zweckmäßigkeitserwägungen erforderlich sind, kann hier dahin stehen, da die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 06.02.2002 solche angestellt hat. In der Sache bleibt der Klage der Erfolg versagt. Die Entscheidung der Beklagten, der Klägerin keinen Billigkeitserlaß gemäß § 135 Abs. 5 BauGB zu gewähren ist, von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Gemäß § 135 Abs. 5 BauGB kann die Gemeinde von der Erhebung des Erschließungsbeitrages ganz oder teilweise absehen, wenn dies im öffentlichen Interesse oder zur Vermeidung unbilliger Härten geboten ist. Öffentliche Interessen können nur solche der Gemeinde, die den Erlass gewähren soll, sein. Desweiteren ist erforderlich, dass der begehrte Erlass dieses Interesse fördert. Der Gemeinde soll der Weg eröffnet werden, durch einen Verzicht auf eine Beitragserhebung einzuwirken auf die Entscheidung des beitragspflichtigen Grundstückseigentümers über die Durchführung oder Weiterführung eines Vorhaben auf dem der Beitragspflicht unterliegenden Grundstück, das von ihr erwünscht oder gar für erforderlich gehalten wird. (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22.05.1992/ 8 C 50/90/BVerwGE 90, 202 ff.). Dies ist hier nicht der Fall, da die Kindertagesstätte auf dem beitragspflichtigen Grundstück bereits fertiggestellt ist und genutzt wird, wie die Beklagte zutreffend in ihrem Bescheid vom 10.12.2001 ausgeführt hat. Der Erlass einer Abgabe wegen einer sachlich unbilligen Härte der Heranziehung setzt voraus, dass es sich um einen Sachverhalt handelt, der sich im Verhältnis zu den vom Gesetz erfassten Regelfällen als Sonderfall darstellt (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22.05.1992, 8 C 50/90/BVerwGE 90, 202 f. m.w.N.). Die Wahrnehmung (auch) gemeindlicher Interessen kommt als Grund für einen Erlass wegen sachlich unbilliger Härte in Betracht, wenn der Beitragspflichtige durch seine Tätigkeit die Gemeinde von einer andernfalls von ihr selbst mit finanziellen Aufwendung durchzuführenden Aufgabe freistellt und ihr dadurch gleichsam handgreiflich eine finanzielle Entlastung verschafft (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22.05.1992 a.a.O.). Liegt eine unbillige Härte vor, so ist die Gemeinde grundsätzlich gehalten, einen zumindest teilweisen Billigkeitserlass zu gewähren, es sei denn, besondere berücksichtigungsfähige und gewichtige Gründe rechtfertigen im Rahmen der gemeindlichen Ermessensentscheidung ein anderes Ergebnis (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.01.1986/ 8 C 54/85/Buchholz 406.11 § 135 BBauG Nr. 27). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Klageerwiderung im Schriftsatz vom 13.02.2003 in nicht zu beanstandender Weise ihre Entscheidung auch auf solche besonderen berücksichtigungsfähigen und gewichtigen Gründe, nämlich auf die Zuwendungen, die die Klägerin bereits für die Errichtung der Kindertagesstätte erhalten hat, gestützt. Von dem angeforderten Erschließungsbeitrag in Höhe von 64.236,42 DM muss die Klägerin in Folge der Zuschüsse des Landes und der Beklagten in Höhe von insgesamt 2.467.250 DM nur 17.735,67 DM aus eigenen Mitteln aufbringen, wenn man die von der Klägerin mitgeteilten Gesamtkosten in Höhe von 3.408.333,45 DM zugrunde legt. Denn dann beträgt der durch die Zuschüsse gedeckte Anteil 2.467.250 ./. 3.408.333,45 DM = 72,39%, so dass der Eigenanteil 27,61 % beträgt. 27,61% des angeforderten Erschließungsbeitrages sind 17.735,67 DM. Das Gericht vermag nicht zu erkennen, dass es unbillig ist, wenn die Klägerin sich an den Kosten der Erschließung des Anwesens, welches ihr zum Betrieb der Kindertagesstätte zur Verfügung steht, durch Eigenmittel in Höhe von 17.736 DM beteiligt. Wirtschaftlich ist sie für die Erschließungskosten für ihre Grundstücke 839/1 /839/2 bereits in Höhe von 72,39% freigestellt worden. Damit ist dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin mit der Errichtung der Kindertagesstätte die Beklagte von eigenen finanziellen Aufwendungen freistellt, ausreichend Rechnung getragen worden. Dem geltenden Recht ist kein Rechtssatz zu entnehmen, dass freie Träger von Kindergärten ihre Kosten vollständig der Gemeinde in Rechnung stellen können. Dies gilt insbesondere für die Erschließungskosten. Der durch die Erschließung bewirkte Vorteil, die Bebaubarkeit des Grundstückes, bleibt bei der Klägerin als Eigentümerin, sie kann sich dazu entschließen, ihr Grundstück zukünftig anders baulich zu nutzen oder es zu verkaufen. Der Klägerin verbleibt damit ein durch die Erschließung begründeter Vorteil, der durch einen Eigenanteil an den Erschließungskosten angemessen Berücksichtigung findet. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Erwägung der Beklagten, die Klägerin werde über die gewährten Zuschüsse des Landes und der Kommune hinaus bei der Errichtung der Kindertagesstätte unterstützt, in dem die Beklagte die Flurstücke 838/1 und 838/2 der Klägerin unentgeltlich zur Verfügung stelle, die Erschließungskosten und Grundsteuern insoweit trage, die Verfahrenskosten für die beiden Bodenordnungsverfahren getragen habe und Bepflanzungsmaterial kostenlos zur Verfügung gestellt habe. Hierdurch hat die Klägerin sich über den gewähren Zuschuss in Höhe von 1.436.250 DM hinaus an den Kosten der Errichtung der Kindertagesstätte beteiligt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Parzellen 838/1 und 838/2. Diese sind Teil des Geländes der Kindertagesstätte. An den Erschließungskosten des Gesamtgeländes hat die Beklagte sich insofern mit weiteren 54.922,36 DM, die ansonsten von der Klägerin zu entrichten gewesen wären, beteiligt. Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Klägerin zu tragen, da sie unterliegt. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Klägerin errichtete auf den ihr gehörenden Flurstücken 839/1 und 839/2 (2033 m 2 ) Flur 13, Gemarkung Klien-Auheim und auf denen der Beklagten gehörenden Flurstücke 838/1 und 838/2 (1625 m 2 ) eine Kindertagesstätte. Das Gebäude der Kindertagesstätte befindet sich auf den der Klägerin gehörenden Grundstücken. Die im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke werden für die Außenanlagen der Kindertagesstätte sowie für Stellplätze kostenlos genutzt, wie es der Vertrag zur Regelung der Grundstücksfragen im Rahmen des Ersatzneubaus des Kindergarten St.J. der Pfarrei St.P. Klein Auheim vom 22. Februar 1995 vorsieht. An den Kosten der Errichtung der Kindertagesstätte beteiligte sich sowohl das Land Hessen als auch die Beklagte. Das Hessische Ministerium für Jugend, Familie und Gesundheit gewährte der Klägerin mit Bescheid vom 21.06.1994 eine Zuwendung in Höhe von 1.031.000 DM. Gemäß des Grundsatzbeschlusses der Stadtverordnetenversammlung der Beklagten vom 18.03.1991, der eine städtische Investitionsförderung in Höhe von 75% der nicht durch Landeszuwendung gedeckten Kosten vorsieht, bewilligte die Beklagte auf Grund des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung vom 23.01.1995 weitere 1.436.250 DM mit Bescheid vom 10.02.1995. Dabei ging die Beklagte von Gesamtkosten in Höhe von 2.946.000,00 DM aus, in denen Erschließungskosten in Höhe von 82.000 DM enthalten waren. Im Bescheid vom 10.02.1995 an die Klägerin heißt es: "Bei dem durch die Stadtverordnetenversammlung beschlossenen Investitionszuschuß in Höhe von 1.436.250 DM handelt es sich um eine Festbetragsfinanzierung, die auch bei Überschreitung ihrer Kostenkalkulation nicht erhöht werden kann." Die Flurstücke 839/1 und 839/2 grenzen an den nördlichen Teil der H.-Straße, zwischen der Einmündung der Straße I. und dem nördlichen Ausbauende, der in den Jahren 1995 und 1996 gemäß den Bebauungsplänen Nr. 813 "Östlich der H.-Straße", Nr. 813.1. "Kindergarten H.-Straße" und Nr. 815 " Gartenanlage I." an Stelle eines Feldweges errichtet wurde, an. Mit Beschluss vom 31.07.2000, veröffentlicht im A. Anzeiger am 30.08.2000, stellte der Magistrat der Beklagten fest, dass dieser Teil der H.-Straße endgültig hergestellt ist. Mit Bescheid vom 01.09.2000 zog die Beklagte die Klägerin als Eigentümerin der Flurstücke 839/1, 839/2 für die endgültige Herstellung der H.-Straße zwischen der Einmündungsstraße I. und dem nördlichen Ausbauende zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 68.709,27 DM heran. Hiergegen erhob die Klägerin am 15.09.2000 Widerspruch und führte in der Begründung unter anderem aus, der gewerbliche Artzuschlag von 0,5 sei nicht gerechtfertigt, da der Hol- und Bringverkehr nahezu das einzige Verkehrsaufkommen in diesem Bereich darstelle. Ihre Finanzkraft sei erschöpft, weshalb Sie um einen Beitragsverzicht bitte; Sie müsse derzeit 600.000 DM für den Erhalt von fünfzig weiteren Kindergartenplätzen im Don Bosco Haus aufbringen, vom bischöflichen Ordinariat in Mainz erhalte Sie keine weitere Unterstützung. Mit Schreiben vom 09.10.2000 antwortete die Oberbürgermeisterin der Beklagten, sie könne eine zinslose Stundung des Erschließungsbeitrages bis zum 01. Oktober 2001 anbieten, ein Beitragserlaß komme nicht in Frage, weil die Voraussetzungen des § 135 Abs. 5 BauGB nicht vorlägen. Unter dem 23.04.2001 stellten die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin erneut einen Antrag auf Beitragserlaß gemäß § 135 Abs. 5 BauGB. Mit Bescheid vom 10.12.2001, zugestellt am 21.12.2001, reduzierte die Beklagte den angeforderten Erschließungsbeitrag um 4.472,85 DM, weil Grunderwerbskosten zu Unrecht in die Aufwandsermittlung eingestellt worden seien, die Grundstücksfläche der Erschließungsanlage "Hirtengarten Nord" habe vor dem Ausbau als Wirtschaftsweg gedient; dieser gehöre nicht zum Fiskalvermögen der Gemeinde, so dass dessen Wert nicht gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 BauGB bei der Aufwandsermittlung berücksichtigt werden könne. Iim übrigen wies die Beklagte den Widerspruch zurück, und führte aus, ein Beitragserlaß könne nicht gewährt werden. Durch diesen könne die Errichtung der Kindertagesstätte nicht mehr gefördert werden, zudem habe sie die auf dem beitragspflichtigen Grundstück errichtete Kindertagesstätte bereits subventioniert: Das städtische Jugendamt habe einen Investitionskostenzuschuß in Höhe von 1.436.250 DM gewährt, im Rahmen des Vertrages zur Regelung der Grundstücksfragen vom 22. Februar 1995 habe sie ihre Flurstücke 838/1 und 838/2 der Klägerin zum Betrieb der Kindertagesstätte kostenfrei zur Verfügung gestellt und trage insoweit auch die Erschließungskosten, ebenso habe sie die Verfahrenskosten der Bodenordnungsverfahren getragen und Material für den Kindergarten zur Verfügung gestellt. Am 17.01.2002 hat die Klägerin gegen den Erschließungsbeitragsbescheid vom 01.09.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.12.2001 Klage erhoben. Zur Begründung der Klage trägt sie vor, ihr müsse ein Beitragserlaß gemäß § 135 Abs. 5 BauGB gewährt werden, es sei unbillig, sie zu einem ungekürzten Erschließungsbeitrag heranzuziehen. Mit der Kindertagesstätte nehme sie eine Aufgabe der Beklagten, die Versorgung der Gemeindebevölkerung mit Kindergartenplätzen, wahr und entlaste diese hierdurch. übernehme sie somit Pflichtaufgaben der Beklagten, müsse sie dabei von dieser unterstützt werden. Die Gefährdung des Bauvorhabens, worauf die Beklagte sich bezogen habe, sei nur ein Aspekt unter vielen. Bei der Ermessensentscheidung müßten die Kindergartenplätze im Don Bosco Haus berücksichtigt werden; die bereits erfolgte Subventionierung stehe jeweils einen teilweisen Erlaß nicht entgegen. Der gewerbliche Artzuschlag sei nicht gerechtfertigt. Es finde nur zweimal am Tag Hol- und Bringverkehr statt. Dies stelle keine beachtlichen Ziel- Quellverkehr dar, der mit einer gewerblichen Nutzung des Grundstückes vergleichbar sei. Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Bescheides vom 01.09.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.12.2001 die Beklagte zu verpflichten, ihr den Erschließungsbeitrag zu erlassen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, einen Beitragserlaß nicht gewähren zu können. Dies komme zwar in Betracht, weil die Klägerin auf dem beitragspflichtigen Grundstück einen Kindergarten betreibe und sie hierdurch entlaste. Es lägen jedoch besondere berücksichtigungsfähige und gewichtige Gründe vor, die gegen eine Entscheidung zugunsten eines Beitragserlasses sprächen. Die Klägerin sei auf vielfältige Weise bei der Errichtung des Kindergartens unterstützt worden. Vom städtischen Jugendamt habe sie einen Investitionszuschuss in Höhe von 1.436.250 DM anhalten, wobei bei der Berechnung des Zuschusses Erschließungskosten in Höhe von 82.000 DM berücksichtigt worden seien, das Land Hessen habe ihr 1.031.000 DM gewährt, die städtischen Flurstücke 838/1 und 838/2 habe sie der Klägerin kostenfrei zum Betrieb des Kindergartens zur Verfügung gestellt und trage selbst 54.922,36 DM der Erschließungskosten für das Gesamtgelände der Kindertagesstätte. Sie habe die Verfahrenskosten für beide Bodenordnungsverfahren getragen und ihr Grünflächenamt habe der Klägerin Bepflanzungsmaterial kostenlos zur Verfügung gestellt. Der gewerbliche Artzuschlag sei gerechtfertigt, weil ein Kindergarten geeignet sei, typischerweise einen erheblich stärkeren Ziel- und Quellverkehr auszulösen, als dies bei einer Wohnnutzung der Fall sei. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen sind, Bezug genommen.