22 K 2932/04

Leitsatz: Der Pesonalrat hat nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG auch mitzubestimmen, ob Über-stunden ode Mehrarbeit angeordnet werden. Der Beschluss der Einitungsstelle hat in solchen Fällen jedoch nur die Bedeutung einer Empfehlung an die oberste Dienstbehörde (§ 69 Abs. 4 S. 3, 4 BPersVG ana-log). Es wird festgestellt, dass die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG auch Entscheidungen des Beteiligten umfasst, ob Mehrarbeit oder Überstunden angeordnet werden. I. Der Antragsteller strebt die Feststellung an, dass sein Mitbestimmungsrecht in Arbeitszeitfragen auch Entscheidungen des Beteiligten erfasst, ob Überstunden und Mehrarbeit für Beschäftigte der Dienststelle angeordnet werden. Auslöser des Streits war die Anordnung des Beteiligten vom 19. Januar 2004, für den Zeitraum von 8 Wochen, beginnend mit der 6. Kalenderwoche 2004, Überstunden im Funktionsbereich Alg/Alhi/FbW im Umfang von bis zu 40 Überstunden insgesamt anzuordnen, wobei die Ableistung der Überstunden freiwillig sein sollte. Grundlage dieser Entscheidung war der Entwurf einer entsprechenden Anordnung vom 23. Dezember 2003, dem Antragsteller zugeleitet zur Behandlung und Beschlussfassung mit Schreiben des Beteiligten vom gleichen Tage. Der Antragsteller erhob gegen die beabsichtigte Anordnung von Überstunden Einwände, die sich sowohl auf die Frage bezogen, ob überhaupt Überstunden als geeignetes Mittel zum Abbau des hohen Antragseingangs und entstandener Bearbeitungsrückstände anzusehen seien, wie auch gegen die Verteilung der Überstunden. Der Beteiligte traf daraufhin die bereits benannte Entscheidung vom 19. Januar 2004 ohne Rücksicht auf die Bedenken des Antragstellers und ohne weitere Durchführung eines Beteiligungsverfahrens. Er teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 09. Februar 2000 mit, dass der Antragsteller bei der Anordnung von Überstunden grundsätzlich kein Mitbestimmungsrecht habe und sich dieses Recht auf die Festlegung der Lage und die Verteilung der Arbeitszeit beschränke. Daraufhin beschloss der Antragsteller, den Umfang seines Mitbestimmungsrechtes bei der Anordnung von Überstunden gerichtlich klären zu lassen. Der entsprechende Antrag ist am 23.06.2004 bei Gericht eingegangen. Der Antragsteller bezieht sich zur näheren Begründung seines Begehrens auf die vom Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 03.12.2001 (6 P 12.00 - PersR 2002, 163 ff.) vorgenommene Auslegung des § 75 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 BPersVG. Der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG unterliegt. Der Beteiligte beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hält an seiner vor der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens vertretenden Auffassung fest und bezieht sich ergänzend auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.01.1996 (6 P 54.93) in einem ähnlich gelagerten Fall seiner Dienststelle. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. II. Der Feststellungsantrag ist nach § 256 ZPO zulässig. Der Antragsteller begehrt nicht etwa die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, sondern kann zur Klärung des Umfangs seines Mitbestimmungsrechtes aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG auf den Streitfall Bezug nehmen, der durch die Anordnung des Beteiligten zur Anordnung von Überstunden Anfang des Jahres 2004 ausgelöst wurde. Eine derartige Konstellation kann sich in Zukunft jederzeit wiederholen, sodass dem Umstand keine Bedeutung zukommt, dass sich die damalige Anordnung von Überstunden durch Zeitablauf inzwischen erledigt hat. Gerade für derartige Fälle ist anerkannt, dass der Personalrat zur Klärung der hinter dem erledigten konkreten Streitfall stehenden Rechtsfragen einen allgemeiner gefassten Feststellungsantrag stellen kann, sofern dieser sich nur auf die Klärung eines immer noch streitigen Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten bezieht. Da auch künftig die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit im Bereich der Agentur für Arbeit in Frankfurt am Main in Betracht kommt, steht dem Antragsteller auch ein Interesse an der baldigen Klärung des zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsverhältnisses zu. In der Sache hat das Begehren des Antragstellers Erfolg, dem Antragsteller steht das Mitbestimmungsrecht des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG auch dann zu, wenn es um die Frage geht, ob der Beteiligte Mehrarbeit oder Überstunden für Beschäftigte seiner Dienststelle anordnet. § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG gibt dem antragstellenden Personalrat ein Mitbestimmungsrecht in allen Fragen zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Verteilung dieser Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Der Schwerpunkt des Beteiligungsrechts liegt auf der Bestimmung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentag ist lediglich ein nachgelagerter Sachverhalt, dessen Erwähnung der Klarstellung in des gesetzlichen Tatbestandes dient, jedoch Inhalt und Umfang der Mitbestimmung nicht einschränkt. Was unter der Festsetzung des Beginns und des Endes der täglichen Arbeitszeit wie der Pausen zu verstehen ist, ergibt sich mittelbar auch aus § 75 Abs. 4 BPersVG. Dort wird das vorausgesetzte Mitbestimmungsrecht des § 75 Abs. 3 Nr. 1 unter hier nicht näher zu behandelnden Voraussetzungen auf die Grundsätze für die Aufstellung von Dienstplänen beschränkt. Insbesondere gilt dies nach dem Wortlaut der Vorschrift für die Anordnung von Dienstbereitschaft, Mehrarbeit und Überstunden. Damit gibt § 75 Abs. 4 BPersVG unzweideutig zu erkennen, dass ohne die dort vorgenommene Beschränkung der Mitbestimmung auf die Grundsätze der Dienstplangestaltung die nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG bestehende und in § 75 Abs.4 BPersVG vorausgesetzte Mitbestimmung jedenfalls auch die Anordnung von Dienstbereitschaft, Mehrarbeit oder Überstunden über die bloßen Grundsätze der Dienstplangestaltung hinaus erfasst. Nur dann kann es nämlich gesetzgebungstechnisch einen Sinn machen, das Eingangs dieses Absatzes erwähnte Mitbestimmungsrecht hinsichtlich seiner Ausübung auf Grundsätze der Dienstplangestaltung einzuschränken, weil die Arbeitszeitgestaltung nicht hinreichend vorhersehbar ist. Würde allerdings das vorausgesetzte Mitbestimmungsrecht die Fragen der Anordnung von Dienstbereitschaft, Mehrarbeit oder Überstunden gar nicht erfassen, wäre die Regelung in § 75 Abs. 4 BPersVG insoweit überflüssig. Deshalb spielt es keine Rolle, dass in das BPersVG kein dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG entsprechender Tatbestand aufgenommen wurde. Rein äußerlich gesehen beschränkt sich § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG zwar auf die Wiederholung des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Die insoweit etwas anders ausgefallene Gestaltung des BPersVG steht jedoch der hier vorgenommenen Auslegung nicht entgegen. Für die Bestimmung der Reichweite des Mitbestimmungsrechts in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG ist vielmehr der systematische Zusammenhang zu sehen, in den die Bestimmung gestellt ist. Insoweit kommt es für die Auslegung maßgeblich auf die im BetrVG nicht enthaltene Sonderregelung des § 75 Abs. 4 BPersVG an. Sie macht deutlich, das den Betriebsräten aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 Betriebsverfassungsgesetz zustehende Recht auf Mitbestimmung bei der Verlängerung der Arbeitszeit durch die Anordnung von Dienstbereitschaft, Überstunden oder Mehrarbeit steht auch den Personalräten zu, wenn auch im Falle mangelnder Vorsehbarkeit der Dienstplangestaltung mit den sich aus § 75 Abs. 4 BPersVG ergebenden Einschränkungen. Im Übrigen soll aber kein Unterschied hinsichtlich der Rechtsstellung von Betriebsräten oder Personalräten bestehen, jedenfalls was den Eintritt des Mitbestimmungsrechtes betrifft. Dementsprechend hat das BVerwG in seinem bereits genannten Beschluss vom 03. Dezember 2001 u. a. folgendes ausgeführt (PersR 2002, 163, 167): "Der im vorliegenden Fall in Betracht zu ziehende arbeitszeitbezogene Mitbestimmungstatbestand des § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG entspricht § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG, den das BVerfG der Gruppe a zuordnet. Zwar ist die hier eingreifende Tatbestandsvariante "Anordnung von Mehrarbeit bzw. Überstunden" in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG selbst nicht ausdrücklich erwähnt. Das diese dort aber gleichwohl mit erfasst ist, ergibt sich aus der damit im Zusammenhang stehenden Vorschrift des § 75 Abs. 4 BPersVG (Beschluss vom 26.04.1988 - 6 P 19.86 - PersR 1988, 186). Die Anordnung von Mehrarbeit bzw. Überstunden ist daher der Mitbestimmung der Personalräte zugänglich." Die Kammer sieht keinen Anlass, dieser Auslegung des BPersVG nicht zu folgen, auch wenn sie lediglich zur Stützung der Auslegung einer landesrechtlichen Vorschrift erfolgt ist. Das BVerwG beabsichtigte zwar erkennbar, die von ihm vorgenommene Auslegung des Landesrechts durch eine Parallelauslegung des einschlägigen Bundesrechtes abzustützen. Damit aber soll zugleich der Mindestumfang der Mitbestimmung nach Bundesrecht gekennzeichnet werden. Allerdings ist das BVerwG in der Entscheidung vom 03. Dezember 2001 mit den auf das obige Zitat folgenden Ausführungen zu dem Ergebnis gekommen, dass im Hinblick auf § 104 S. 3 BPersVG ein Mitbestimmungsrecht dann vollständig entfallen muss, wenn das Mitbestimmungsrecht, betreffend die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit, im Nichteinigungsfalle zu einer die jeweiligen Beteiligten bindenden Entscheidung der Einigungsstelle führt. Würde man dies auf den vorliegend streitigen Fall anwenden, käme man nach den weiteren Ausführungen im Beschluss vom 03. Dezember 2001 zu dem Resultat, dass zwar vom Ansatz her die Mitbestimmung des Antragstellers auch die Fragen umfasst, ob Überstunden oder Mehrarbeit von der Dienststellenleitung angeordnet werden, dieses Mitbestimmungsrecht jedoch im Hinblick auf die Regelung in § 69 Abs. 4 S. 1 BPersVG gleichwohl vollständig entfiele. Dort ist nämlich vorgesehen, dass die Einigungsstelle eine die Beteiligten bindende abschließende Entscheidung trifft, und zwar gerade auch in den Fällen, in denen dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 BPersVG zusteht. Von dieser Auslegung ist das BVerwG jedoch mit Beschlüssen vom 24. April 2002 (6 P 3.01 - PersR 2002, 395 ff.; 6 P 4.01 - PersR 2002, 398 ff.) abgerückt. Es vertritt nunmehr die Auffassung, dass jedenfalls bei Personalvertretungsgesetzen, die vor der Entscheidung des BVerfG vom 24.5. 1995 (2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 ) erlassen und nicht nachträglich auch an die dort gemachten Vorgaben zur Gestaltung des Personalvertretungsrechts angepasst wurden, eine planwidrige Lücke in den einschlägigen personalvertretungsrechtlichen Regelungen eingetreten ist. Diese Lücke will das BVerwG nun nicht mehr durch den vollständigen Wegfall des Mitbestimmungsrechtes und der darauf bezogenen Verfahrensansprüche eines Personalrats füllen. Vielmehr schließt das BVerwG die seit 1995 bestehende Lücke im jeweiligen Personalvertretungsgesetz durch die Nichtanwendung derjenigen Vorschriften, die im jeweiligen Fall eine abschließende Entscheidung der Einigungsstelle vorsehen. Stattdessen sollen diejenigen Regelungen zur Anwendung kommen, die eine Einigungsstellenentscheidung auf die Bedeutung einer Empfehlung an die oberste Dienstbehörde beschränken oder für sie ein Evokationsrecht begründen. Auf diese Weise wird ein den Vorgaben des BVerfG genügendes Ergebnis auch für diejenigen Personalvertretungsgesetze erzielt, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben noch nicht entsprechen. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass auf die infolge des Mitbestimmungsrechtes bei der Anordnung von Überstunden und Mehrarbeit ggf. folgende Einigungsstellenentscheidung nicht § 69 Abs. 4 S. 1 BPersVG, sondern zur Schließung der im Verhältnis zum GG aufgetretenen Lücke § 69 Abs. 4 S. 3, 4 BPersVG analog anzuwenden ist, um auf diese Weise dem in § 104 S. 3 BPersVG enthaltenen Rechtsgedanken Geltung zu verleihen. Dieses Vorgehen ist schon deshalb möglich, weil das BPersVG seit 1995 nicht an die vom BVerfG seinerzeit entwickelten neuen verfassungsrechtlichen Vorgaben angepasst worden ist. Die Voraussetzungen zur Schließung der planwidrig eingetretenen Lücke im BPersVG liegen damit vor, ohne dass es noch einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG bedarf. Die Kammer schließt sich den vom BVerwG im April 2002 eröffneten Auslegungsspielräumen an und sieht deshalb den noch im Beschluss des BVerwG vom 03. Dezember 2001 gemachten Vorbehalt hinsichtlich des Eintretens eines Mitbestimmungsrechtes bei der Anordnung von Überstunden und Mehrarbeit als nicht mehr beachtlich an. Die Zusammenschau der verschiedenen Entscheidungen des BVerwG und die Entwicklung seiner Rechtsprechung führen zu dem Schluss, dass dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht bei der Frage zusteht, ob der Beteiligte Mehrarbeit oder Überstunden anordnet, dass dieses Mitbestimmungsrecht jedoch nur zu einer Einigungsstellenentscheidung führt, die eine Empfehlung an die oberste Dienstbehörde ausspricht, sodass das Letztentscheidungsrecht der obersten Dienstbehörde durch die erweiternde Auslegung des Mitbestimmungsrechtes - erweiternd im Verhältnis zur Rechtsprechung vor 2001 - nicht berührt wird. Soweit der Beteiligte auf den Beschluss des BVerwG vom 23.01.1996 (6 P 54.93) Bezug nimmt, rechtfertigt dies keine andere Auslegung des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG. Der genannte Beschluss des BVerwG beschäftigte sich mit der Frage, ob die Anordnung von Mehrarbeit oder Überstunden als Maßnahme zur Hebung der Arbeitsleistung anzusehen ist und im Hinblick darauf die Voraussetzungen des Mitbestimmungstatbestandes nach § 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BPersVG erfüllte. Diese Frage hat das BVerwG seinerzeit verneint. Es hat sich aber in der damaligen Entscheidung nicht mit der Frage befasst, ob die Anordnung von Mehrarbeit oder Überstunden auch die Voraussetzungen des Mitbestimmungstatbestandes in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG erfüllt. Dies war seinerzeit nicht Streitgegenstand. Soweit im Übrigen seinerzeit auf die frühere Rechtsprechung des BVerwG Bezug genommen wird, dass die Anordnung von Mehrarbeit oder Überstunden keinen Anwendungsfall des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG darstellt, sind die Ausführungen durch die Entscheidung des BVerwG vom 03. Dezember 2001 als überholt und aufgegeben anzusehen. Auf übereinstimmenden Antrag der Beteiligten ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 96a ArbGG, § 83 Abs. 2 BPersVG) Die Reichweite des Mitbestimmungstatbestandes in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG ist für den Geltungsbereich dieses Gesetzes vom BVerwG noch nicht abschließend bestimmt worden. Der Beschluss vom 03. Dezember 2001 bezog sich vielmehr auf die Auslegung Hamburgischen Landesrechts, das schon aufgrund seiner tatbestandlichen Fassung über das Bundesrecht deutlich hinausgeht und den Personalräten in Arbeitszeitfragen weitergehende Beteiligungsrechte zuerkennt, als sie den Personalräten nach Bundesrecht zukommen. Die Auslegung des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG, Abs. 4 BPersVG könnte daher auch nur eine - im Übrigen unverbindliche - Auslegungshilfe des Landesrechtes darstellen, jedenfalls scheint sie vom Beteiligten und der Arbeitsverwaltung so aufgefasst zu werden. Im Übrigen hat das BVerwG zum BPersVG noch nicht entschieden, ob die mangelnde Anpassung dieses Gesetzes an die verfassungsgerichtlichen Vorgaben aus dem Jahre 1995 zur Anwendung des § 69 Abs. 4 S. 3, 4 BPersVG in denjenigen Fällen führt, in denen sich durch die weite Auslegung von Mitbestimmungstatbeständen in § 75 Abs. 3 BPersVG eine Kollision mit den Anforderungen aus § 104 S. 3 BPersVG ergibt. Schließlich handelt es sich beim Beteiligten um einen Teil einer sehr großen Bundesverwaltung, die ein besonderes Interesse daran hat, für die Auslegung des Arbeitszeitmitbestimmungstatbestandes originär und abschließend Klarheit zu erhalten. Diese Aspekte rechtfertigten je für sich wie auch insgesamt die Annahme, dass der Entscheidung zur Auslegung von § 75 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 BPersVG grundsätzliche Bedeutung zukommt.