5 L 5049/11.F

Leitsatz: bodengebundener Rettungsdienst, einstweiliger Rechtsschutz, Neuvergabe von Aufträgen, Dienstleistungskonzessionen 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu verpflichten, jede geplante (interimsweise weitere) Neuvergabe der Lose 2 und 7 nach Rechtsauffassung der Kammer gemeinschaftskonform bekannt zu machen, der Antragstellerin nach Rechtsauffassung der Kammer zu gestatten, bei einer (interimsweisen) Neuvergabe der Lose 2 und 7 ein Angebot abzugeben, ohne dass dieses Angebot aus dem Grund ausgeschlossen wird, dass die Antragstellerin aufgrund ihres Angebots oder sonstigen Verhaltens im Ausschreibungsverfahren der Antragsgegnerin mit der Nummer … vergaberechtlich unzuverlässig sei, bleibt ohne Erfolg. Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig. Da die Antragstellerin Ansprüche im Zusammenhang mit der (Neu-)Vergabe von Rettungsdienstleistungen durch die Antragsgegnerin geltend macht, ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, weil es sich bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen um die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen handelt (vgl. insoweit den Beschluss der Kammer vom 04.11.2011 – 5 L 2864/11.F). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet, weil die Antragstellerin das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht hat. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Anordnungsgrund (= die Eilbedürftigkeit des begehrten einstweiligen Rechtsschutzes) und der Anordnungsanspruch (= das zu sichernde Recht) müssen glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Im Hinblick auf den ersten Teil des Antrags bestehen Bedenken an der Bestimmtheit, da für die Kammer nicht (recht) ersichtlich ist, was die Antragstellerin mit diesem Antrag erreichen möchte. Da die Antragstellerin lediglich von „Neuvergabe“ spricht, geht die Kammer davon aus, dass die Antragstellerin die bestehende interimsweise Vergabe der Rettungsdienstleistungen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht angreifen will. Soweit die Antragstellerin die Antragsgegnerin verpflichtet sehen will, die Neuvergabe der Aufträge gemeinschaftskonform (gemeint ist wohl: gemeinschaftsrechtskonform) bekannt zu machen, so ist darauf hinzuweisen, dass eine Vergabe der Aufträge (das bedeutet hier: von Dienstleistungskonzessionen) nach § 3 EG VOL/A – diese Vergabe- und Vertragsordnung hat die Antragsgegnerin der Vergabe der Rettungsdienstleistungen im Stadtgebiet zugrunde gelegt – grundsätzlich im offenen Verfahren, jedoch in Ausnahmefällen auch im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren oder im wettbewerblichen Dialog zulässig ist. Alle Vergabearten sind, sofern die betreffenden Voraussetzungen vorliegen, gemeinschaftsrechtskonform. Zudem hat die Antragsgegnerin erklärt, dass die Lose 2 und 7 in einem weiteren Verfahren vergeben werden (vgl. beispielsweise das an die Antragstellerin gerichtete Schreiben der Antragsgegnerin vom 16.09.2011, Blatt … der Behördenakte). Im Rahmen dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens haben die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 17.01.2012 erklärt, dass die Antragsgegnerin weiterhin Beschaffungsabsicht habe und sie selbstverständlich nach Abschluss der noch anhängigen verwaltungsrechtlichen Verfahren die derzeit aus diesem Grunde nur interimsweise vergebenen Beauftragungen in den Losen 2 und 7 erneut ausschreiben und im Wege eines normalen Auswahlverfahrens vergeben werde. Hieran ist die Antragsgegnerin festzuhalten. Des Erlasses einer hierauf gerichteten einstweiligen Anordnung bedarf es deshalb nicht. Auch hinsichtlich des zweiten Antrages muss das Vorliegen eines Anordnungsanspruches der Antragstellerin verneint werden. Die Antragsgegnerin stellte fest, dass nach dem formalen Ausschluss von Angeboten nach § 19 Abs. 3 EG VOL/A für das Los 2 kein wertbares Angebot und für das Los 7 nur ein „wertungsfähiges“ Angebot der P. vorliegt. Da die P. aber bereits drei weitere Lose erhalten soll und es zu den Zuschlagskriterien gehört hat, dass auf maximal drei Lose eines Bieters der Zuschlag erteilt werden soll, hat dies zur Folge, dass auch dieses Angebot den Bewerbungsbedingungen nicht entspricht. Dementsprechend hob die Antragsgegnerin hinsichtlich der Lose 2 und 7 das Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs. 1a EG VOL/A auf (Blatt … der Behördenakte). Hinsichtlich des Loses 7 vergab die Antragsgegnerin in der Folgezeit die Rettungsdienstleistungen an die beiden Beigeladenen interimsweise; im Hinblick auf die Leistungen aus Los 2 wurden die bestehenden Verträge mit den Rettungsdienstleistern verlängert. Eine endgültige Vergabe der Leistungen aus den Losen 2 und 7 ist deshalb derzeit noch nicht erfolgt. Der Antrag der Antragstellerin ist deshalb in die Zukunft auf ein noch durchzuführendes Vergabeverfahren gerichtet und stellt sich deshalb als Form des sogenannten vorbeugenden Rechtsschutzes dar. Dieser ist aber nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig, nämlich nur dann, wenn der Betreffende durch den – im verwaltungsgerichtlichen Verfahren den Regelfall bildenden – nachträglichen Rechtsschutz keinen effektiven Schutz seiner Rechte mehr erlangen kann (Wysk, VwGO, § 123 Rndr. 14). Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte. Die erkennende Kammer hat in ihrem Beschluss vom 04.11.2011 ausgeführt, dass die Antragstellerin von der Auftragsvergabe nach § 19 Abs. 3 EG VOL/A ausgeschlossen ist. Vor dem Hintergrund dieser Aussage befürchtet die Antragstellerin, dass sie von der Antragsgegnerin nach § 6 Abs. 6 EG VOL/A wegen vergaberechtlicher Unzuverlässigkeit von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird. Nach § 6 Abs. 6c EG VOL/A können von der Teilnahme am Wettbewerb Bewerber ausgeschlossen werden, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Es ist der Antragstellerin zuzumuten, eine etwaige diesbezügliche Entscheidung der Antragsgegnerin in einem Vergaberechtsverfahren abzuwarten und dagegen gerichtlich vorzugehen. Zudem ist die Beantwortung der Frage nach der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit der Antragstellerin der Kammer derzeit nicht möglich. Die zitierte Vorschrift räumt dem Auftraggeber, wie schon aus ihrem Wortlaut hervorgeht, einen Ermessensspielraum über die Entscheidung über den Ausschluss ein. Ferner wird ihm ein Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Beantwortung der Frage, ob die schwere Verfehlung die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt, eingeräumt (vgl. nur Weyand, Vergaberecht, 3. Auflage, Teil 4 VOL/A, § 6 Rdnr. 9214). Dabei ist auch in den Blick zu nehmen, ob ein Bewerber, dem eine schwere Verfehlung zur Last gelegt wird, etwa durch von ihm selbst durchgeführte „Selbstreinigungsmaßnahmen“ bestehende Zweifel an seiner vergaberechtlichen Zuverlässigkeit wieder ausgeräumt hat. All dies kann von dem erkennenden Gericht auf der Grundlage der derzeit vorliegenden Erkenntnisse nicht beurteilt und entschieden werden. Die begehrte einstweilige Anordnung würde der Entscheidung der Antragsgegnerin in unzulässiger Weise vorgreifen. Als unterliegende Beteiligte hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dies schließt die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht ein, da diese keinen Antrag gestellt und deshalb nicht am Prozesskostenrisiko teilgenommen haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), so dass es nicht der Billigkeit entspricht, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 GKG). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.