5 K 3954/11.F

Leitsatz: Der Konflikt zwischen der Glaubens , Gewissens und Bekenntnisfreiheit der Klägerin einerseits sowie dem staatlichen Erziehungsauftrag andererseits kann im vorliegenden Einzelfall durch die Teilnahhme der Klägerin am Schwimmunterricht in einem sog. Burkini gelöst werden. 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, sofern nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft. Das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren hat sich spätestens mit der Erteilung der Note 6 im Fach Sport im Halbjahreszeugnis erledigt. Für die Erteilung einer Befreiung vom Schwimmunterricht im ersten Halbjahr des Schuljahres besteht ab diesem Zeitpunkt kein Rechtsschutzinteresse mehr, da Schwimmunterricht nun nicht mehr stattfindet und sich die von der Schule als unentschuldigt bewertete Nichtteilnahme bereits in der erteilten Note niedergeschlagen hat. Nach dieser Erledigung hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Ablehnung ihres Antrags auf Befreiung vom Schwimmunterricht durch den Schulleiter der I-Schule und das Staatliche Schulamt für die Stadt Frankfurt am Main rechtswidrig war. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist zunächst begründet in einer Wiederholungsgefahr, da in der Schule in den kommenden Schuljahren erneut Schwimmunterricht stattfinden wird und es zu erwarten ist, dass sich dabei der hier vorliegende Konflikt wiederholen wird, des Weiteren in der Betroffenheit der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 u. 2 GG und schließlich wegen der Bedeutung, der einer solchen Feststellung insbesondere in Bezug auf ihre Note im Fach Sport im schon erteilten Halbjahreszeugnis sowie im Jahreszeugnis des laufenden Schuljahres zukommt. Dieses Feststellungsbegehren kann auch in der privilegierten Form der Feststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO verfolgt werden. Da schon hinsichtlich des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens der in der Vergangenheit liegende Zeitpunkt der Antragstellung zu Beginn des Schulhalbjahres der entscheidungserhebliche Zeitpunkt war, liegt mit dem nun verfolgten Feststellungsbegehren keine Änderung oder Erweiterung des ursprünglichen Antrags vor, die eine nach § 91 VwGO zu rechtfertigende Klageänderung darstellen würde (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.05.2007 - 3 C 8/06 = BVerwGE 129, 27 = NJW 2007, 2790). Die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Befreiung vom Schwimmunterricht durch den Schulleiter vom 06.09.2011 und den Widerspruchsbescheid des Staatlichen Schulamts für die Stadt Frankfurt am Main vom 10.10.2011 war jedoch rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten, analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Der Klägerin stand ein Anspruch auf Befreiung vom Schwimmunterricht nicht zu. Ein solcher Anspruch auf Befreiung kann sich nur aus § 69 Abs. 3 S. 1 HSchG ergeben. Danach ist für die Befreiung ein besonderer Grund erforderlich. Ein solcher war im Fall der Klägerin nicht gegeben. Der Schwimmunterricht an der I-Schule ist vom staatlichen Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 S. 2 GG getragen. Gerade dem Erlernen des Schwimmens kommt dabei auch eine besondere Bedeutung zu, da ohne solche Kenntnisse für einen Menschen im Wasser Lebensgefahr besteht. Es begegnet zudem keine Bedenken, dass der Staat dieses Ziel im Wege des Erziehungsauftrags verfolgt, da allein im familiären Bereich das Erlernen dieser Fertigkeit nicht vorausgesetzt werden kann. Dies zeigt sich auch im Fall der Klägerin, die bislang nicht Schwimmen gelernt hat und bei der allein im privaten Bereich in absehbarer Zeit das Erlernen dieser Fertigkeit nicht abzusehen ist. Weiterhin ist zwar der Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 u. 2 GG im Fall der Klägerin eröffnet. Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Klägerin und ihre Familie eine in ihrem Verständnis des Islams begründete Kleidungsvorschrift für sich als verbindlich erachten, wonach sich Frauen und auch schon jüngere Mädchen ab etwa sieben Jahren außerhalb der Familie derart kleiden sollen, dass der Körper außer Händen und Gesicht bedeckt ist. Dies wurde seitens der Klägerin auch schon im Antrag an den Schulleiter entsprechend ihrer insoweit bestehenden Darlegungslast hinreichend substantiiert vorgetragen, insbesondere, da der Schule bekannt sein musste, dass sie sich auch im übrigen Schulalltag gemäß den islamischen Bekleidungsvorschriften so kleidet, dass nur ihr Gesicht und ihre Hände nicht bedeckt sind. Ein besonderer Grund, der einen Anspruch auf Befreiung vom Schwimmunterricht begründet und damit den staatlichen Erziehungsauftrag im Bereich des Schwimmunterrichts völlig hinter das Grundrecht auf Glaubensfreiheit zurücktreten lässt, liegt aber allein in einer solchen besonders strengen Interpretation des Islam noch nicht vor. Vielmehr kann davon erst dann ausgegangen werden, wenn der Konflikt zwischen den beiden betroffenen Rechtspositionen mit Verfassungsrang – dem staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag einerseits und dem Glaubensrecht der Schülerin aus Art. 4 Abs. 1 u. 2 GG andererseits – im konkreten Einzelfall nicht auf andere, der Schülerin zumutbare Weise einem schonenden Ausgleich zugeführt werden kann, der kein völliges Zurücktreten des staatlichen Erziehungsauftrags im Bereich des Schwimmunterrichts zur Folge hat (Grundsatz der praktischen Konkordanz, vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 20.05.2009 - 19 B 1362/08, 19 E 1161/08; so grundsätzlich auch BVerwG, Urt. v. 25.08.1993 - 6 C 8/91, Rz. 25 - zitiert nach juris). Der Konflikt kann im vorliegenden Einzelfall durch die Teilnahme der Klägerin am Schwimmunterricht in einem sog. Burkini gelöst werden, wodurch ein schonender Ausgleich zwischen beiden Rechtspositionen erreicht wird, ohne dass eine völlig hinter die andere zurücktreten müsste. Die Klägerin hat nicht deutlich machen können, weshalb die von ihr als verbindlich angesehenen Bekleidungsvorschriften nicht durch eine solche besondere Schwimmkleidung gewahrt werden können. Es ist nicht ersichtlich, warum diese Bekleidung, die im Unterschied zu einem Neoprenanzug, wie ihn etwa Taucher tragen, auch im nassen Zustand nicht eng am Körper haftet, den von der Klägerin vorgebrachten Bekleidungsvorschriften weniger gut entsprechen soll, als die Kleidung, die die Klägerin im Alltag oder beim übrigen Sportunterricht trägt. Das Tragen eines solchen Schwimmanzugs ist der Klägerin im konkreten Einzelfall auch zumutbar. Da es an der I-Schule nichts Ungewöhnliches ist, dass eine Schülerin islamischen Glaubens einen solchen Burkini trägt, ist nicht zu befürchten, dass die Klägerin alleine wegen des Schwimmens in einem solchen Anzug Ausgrenzung erfahren wird. Durch ihre den islamischen Vorschriften entsprechende Kleidung im Alltag und im übrigen Sportunterricht ist sie ihren Mitschülern ohnehin als ein Mädchen bekannt, das die islamischen Bekleidungsvorschriften streng auslegt und ernst nimmt. Schließlich führt auch der Umstand, dass die Klägerin vorträgt, nach ihrem Religionsverständnis dürfe sie sich auch nicht dem Anblick anderer in Badekleidung aussetzen, nicht zu einer anderen Bewertung. Zwar ist schon zweifelhaft, ob diese Darlegung im vorliegenden Fall überhaupt zu berücksichtigen ist, da die Feststellung eines Anspruchs im vergangenen Schulhalbjahr begehrt wird, diese Glaubensvorschrift aber erst im Klageverfahren von der Klägerin geltend gemacht wurde. Selbst wenn jedoch auch eine solche Glaubensregel im Fall der Klägerin zu berücksichtigen wäre, würde dies nicht zu einem Anspruch auf Befreiung vom Schwimmunterricht führen (a. A. VG Bremen, Beschl. v. 11.02.2011 - 1 V 1754/10). Schule findet nicht im isolierten Raum statt, sondern ist eingebunden in die Vielschichtigkeit und das soziale Gefüge der in Deutschland gelebten Gesellschaftsform (VG Düsseldorf, Urt. v. 22.04.2009 - 18 K 7793/08; Urt. v. 26.05.2009 – 18 L 695/09). Auch im Alltag – etwa auf dem Schulweg – kann sich die Klägerin in Deutschland dem Anblick von Menschen nicht entziehen, die sich nicht entsprechend ihrer eigenen Glaubensüberzeugungen kleiden. Dabei wird sie nach allgemeiner Lebenserfahrung zumindest gelegentlich auch mit dem Anblick von Männern konfrontiert, die weitgehend unbekleidet sind und etwa bei freiem Oberkörper nur Hosen in Form einer Badehose tragen (a.A. VG Bremen, Urt. v. 11.02.2011 - 1 V 1754/10). Selbst wenn eine solche Bekleidung im Alltag nicht üblich sein sollte (so VG Bremen, Urt. v. 11.02.2011), ist zumindest die Abbildung von derart gekleideten Männern in der Werbung – etwa auf Werbetafeln an Bushaltestellen und Bahnhöfen – heute keine Seltenheit mehr. Es ist demnach zumutbar, von der Klägerin zu verlangen, dass sie diesen Anblick im Schwimmunterricht ebenso wie im Alltag zu einem Mindestmaß erträgt und durch Abwenden oder Niederschlagen des Blicks ihren religiösen Überzeugungen Rechnung trägt. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt, da dies der Bedeutung der Sache für die Klägerin entspricht (§ 52 GKG). Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Befreiung vom Schwimmunterricht aus Glaubensgründen. Die zwölfjährige Klägerin besucht im aktuellen Schuljahr 2011/12 die fünfte Klasse der I-Schule in E-Stadt. Im ersten Halbjahr des Schuljahres 2011/12 fand koedukativer Schwimmunterricht in der Klasse der Klägerin statt. Die Klägerin nahm an diesem Schwimmunterricht nicht teil, weswegen ihr im Halbjahreszeugnis die Note 6 im Fach Sport erteilt wurde. Sie nimmt allerdings am übrigen koedukativen Sportunterricht teil, wobei sie eine lange Hose, ein langes Oberhemd und ein Kopftuch trägt. Die Klägerin hat bisher das Schwimmen nicht erlernt. Im zweiten Halbjahr des Schuljahres 2011/2012 findet kein Schwimmunterricht in der Klasse der Klägerin mehr statt. An der I-Schule wird im Abschlussjahrgang, der Klassenstufe 9, und gegebenenfalls auch in der Klassenstufe 8 für mindestens ein Schulhalbjahr Schwimmunterricht erteilt. Zudem gibt es im Rahmen der Abnahme des Deutschen Sportabzeichens und der Bundesjugendwettspiele vereinzelte Schwimmtermine. An dieser Schule werden zahlreiche Kinder islamischen Glaubens unterrichtet. Dabei ist das Tragen eines sog. „Burkinis“ oder einer „Haschema“– einer zur Einhaltung der islamischen Bekleidungsvorschriften entwickelten Schwimmbekleidung, die den Körper mit Ausnahme der Hände und des Gesichts bedeckt – nichts Ungewöhnliches. Mit Schreiben vom 28.08.2011 stellten die Eltern der Klägerin im Namen der „Familie A1. & B1.“ einen Antrag bei der Schule auf Befreiung der Klägerin vom Schwimmunterricht. Sie begründeten den Antrag mit einem im Islam, basierend auf Bekleidungsvorschriften, geltenden Verbot eines gemischten Schwimmunterrichts. Weiterhin wird darin ausgeführt, dass der Sportunterricht allgemein nicht abgelehnt werde und auch ein Schwimmunterricht willkommen wäre, sofern er nach Geschlechtern getrennt erteilt werde (vgl. Bl. 2 BA) Dem Antrag beigefügt ist ein vorformuliertes Formular des H-Vereins e.V. Darin wird ausgeführt, dass eine Muslima nach den Regeln des Islam verpflichtet sei, außerhalb ihrer Familie ihren Körper vollständig zu bedecken mit Ausnahme der Hände und des Gesichts. Daher sei muslimischen Schülern die Teilnahme an gemischtem Schwimm- und Sportunterricht sowie Klassenfahrten mit Übernachtungen außerhalb der Familie nicht gestattet. Das Formular benennt als Quellen dieser Regeln zwei Koranstellen und bezieht sich allgemein auf den Propheten Mohammed und eine weit überwiegende Meinung islamischer Rechtsgelehrter (vgl. Bl. 3 BA). Der Schulleiter der I-Schule lehnte mit einem Schreiben vom 06.09.2011 den Antrag auf Befreiung ab. Er führte zur Begründung an, ein Gewissenskonflikt sei nicht hinreichend belegt. Die Ausführungen im Antrag selbst und der beigefügten Bescheinigung seien inhaltlich nicht ausreichend und es sei nicht ersichtlich, warum eine Teilnahme in einer dem Islam entsprechenden Sportkleidung nicht möglich sein sollte (vgl. Bl. 3 GA). Gegen diesen ablehnenden Bescheid legte die Klägerin, vertreten durch ihre Eltern, mit Schreiben vom 09.09.2011 Widerspruch ein. In Ergänzung zur schon im ursprünglichen Antrag genannten Begründung führte sie darin aus, dass eine dem Islam entsprechende Schwimmkleidung nicht möglich, jedenfalls aber der Klägerin nicht zumutbar sei. Sie stützt sich in ihrer Auffassung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.08.1993 – 6 C 8/91. Mit einem Widerspruchsbescheid vom 10.10.2011 wies das Staatliche Schulamt für die Stadt Frankfurt am Main den Widerspruch zurück (vgl. Bl. 9 ff BA). Ein Anspruch auf Befreiung vom Schwimmunterricht könne nur gem. § 69 Abs. 3 HSchG bestehen. Ein danach erforderlicher besonderer Grund liege im Fall der Klägerin aber nicht vor. Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des besonderen Grundes habe eine Abwägung zwischen dem staatlichen Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG einerseits und dem Recht der Eltern auf Erziehung auch in religiöser Hinsicht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Art 4 Abs. 1 GG sowie dem Recht der Glaubensfreiheit der Klägerin aus Art. 4 GG andererseits zu erfolgen. Der Erziehungsauftrag des Staates umfasse dabei nicht nur Wissensvermittlung, sondern auch die Förderung der Gesundheit, der sportlichen Entwicklung und sportlicher Fähigkeiten. Weiterhin werde auch die Einübung sozialen Verhaltens gerade auch im Sportunterricht erfasst, wozu nur koedukativer Sportunterricht geeignet sei. Zudem sei getrennter Schwimmunterricht, insbesondere ohne Beteiligung männlicher Lehrkräfte, an der Schule aus organisatorischen Gründen nicht möglich. Ein schonender Ausgleich der widerstreitenden Interessen sei nicht durch die Befreiung der Klägerin vom Schwimmunterricht, sondern durch die Teilnahme in einer dem Islam entsprechenden Kleidung zu erreichen. Die islamischen Kleidungsvorschriften seien durch das Tragen eines sog. Burkinis, bzw. einer Haschema einzuhalten. Weiterhin führt das Schulamt an, dass im Fall der Klägerin schon die Ausrichtung des gesamten Verhaltens an den Lehren des Islams nicht erkennbar sei, da sie bisher am koedukativen Sportunterricht teilgenommen habe. Zudem würden die islamischen Bekleidungsvorschriften für Gläubige vor der Pubertät nicht gelten. Da der Schwimmunterricht zum größten Teil zudem im Wasser stattfinde, seien die Körperkonturen nur unscharf und daher nicht beeinträchtigend zu erkennen, während des theoretischen Teils des Unterrichts könne die Klägerin ihren Körper mit einem Bademantel bedecken. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, auf das die Klägerin sich berufe, sei für die Abwägung insofern nicht mehr maßgeblich, als dem Bundesverwaltungsgericht in Jahr 1993 die Möglichkeit des Tragens eines Burkinis noch nicht bekannt gewesen sei. Die Klägerin hat am 10.11.2011 Klage erhoben (Bl. 1 GA). Zur Begründung bringt sie ergänzend vor, nach islamischen Glaubensgrundsätzen habe eine Muslima nicht nur ihren eigenen Körper zu verhüllen, sondern sie dürfe sich auch nicht der Blöße anderer aussetzen. In einem gemeinsamen Schwimmunterricht mit Jungen könne die Klägerin dem nicht ausweichen, was sie im Alltag aber könne, indem sie etwa nicht ins Schwimmbad oder an einen Baggersee gehe. Die Familie der Klägerin vertrete eine strenge Form des Islam, wonach die Bekleidungsvorschriften sehr ernst zu nehmen seien und auch schon für jüngere Mädchen ab einem Alter von etwa sieben Jahren Geltung beanspruchten. Auch das Tragen eine Burkinis erfülle die Bekleidungsvorschriften nach dem Verständnis der Klägerin und ihrer Familie nicht. Das Tragen eines Burkinis sei der Klägerin zudem nicht zumutbar, da die Gefahr bestehe, dass sie von ihren Mitschülern ausgelacht und in eine Außenseiterrolle gedrängt werde, da das Tragen eines Burkinis im deutschen Kulturkreis ungewöhnlich sei. Die Klägerin trägt schließlich vor, sie könne die Fertigkeit des Schwimmens auch im privaten Rahmen entsprechend ihrer Glaubensüberzeugungen erlernen, wenn auch zurzeit nicht absehbar sei, wann dies geschehen könne (Bl. 30 f GA). Sie hat ursprünglich sinngemäß beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Schulleiters vom 06.09.2011 und des Widerspruchsbescheids des staatlichen Schulamts für die Stadt Frankfurt am Main vom 10.10.2011 zu verpflichten, die Klägerin für die Dauer des ersten Halbjahres des Schuljahres 2011/12 von der Teilnahme am Schwimmunterricht zu befreien. Nachdem im zweiten Halbjahr des Schuljahres 2011/2012 kein Schwimmunterricht mehr stattfindet, beantragt die Klägerin nunmehr sinngemäß, festzustellen, dass die Ablehnung ihres Antrags auf Befreiung vom Schwimmunterricht im ersten Halbjahr des Schuljahres 2011/12 durch den Bescheid des Schulleiters der I-Schule vom 06.09.2011 und den Widerspruchsbescheid des Staatlichen Schulamts für die Stadt Frankfurt vom 10.10.2011 rechtswidrig war. Ein Interesse an der Feststellung bestehe, da ein Schwimmunterricht eventuell in höheren Klassenstufen stattfinde und insbesondere, um die Benotung der Klägerin im Fach Sport mit der Note 6 zu verhindern. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er rügt die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens, da die Note im Halbjahreszeugnis der Klägerin im Fach Sport inzwischen erteilt sei und eine Entscheidung in dieser Sache auf diese Note keinen Einfluss mehr haben könne. Insbesondere ist er der Ansicht, die Feststellung könne nicht im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage begehrt werden, da sie einen vergangenen Zeitpunkt betreffe, die Fortsetzungsfeststellungsklage aber in die Zukunft gerichtet sein müsse. Weiterhin trägt er zu Begründung vor, dass im Fall der Klägerin der Schutzbereich der Glaubensfreiheit nach Art. 4 GG nicht eröffnet sei, da die Klägerin einen Gewissenskonflikt nicht hinreichend darlege, insbesondere, warum das Tragen einer „islamgerechten“ Badebekleidung nicht mit ihrem Glauben vereinbar sei. Jedenfalls aber überwiege in der erforderlichen Abwägung der staatliche Erziehungsauftrag das Glaubensrecht der Klägerin, da ein schonender Ausgleich durch das Tragen einer „islamgerechten“ Badebekleidung erreicht werden könne. Durch das Tragen eines sog. Burkinis werde die Klägerin nicht weniger in eine Außenseiterrolle gedrängt als durch eine Nichtteilnahme am Sportunterricht. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte, insbesondere die Niederschrift der mündlichen Verhandlung, und auf die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.