5 L 85/21.F

Leitsatz: In einem auf Unterlassung einer Information der Öffentlichkeit durch die Lebensmittelüberwachung gerichteten Verfahren ist eine betroffene GmbH & Co. KG selbst aktivlegitimiert, nicht aber der bei ihr beschäftigte Geschäftsführer, mag er auch zuvor beteiligt worden sein. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller ist Geschäftsführer der X-GmbH & Co. KG, die am Frankfurter Flug-hafen den Gaststättenbetrieb „Y“ betreibt, und wendet sich gegen eine von der Antragsgegnerin angekündigte Veröffentlichung festgestellter Mängel auf der Internetseite www.verbraucherfenster.hessen.de. Am 3. Dezember 2020 führte die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin im Rahmen der amtlichen Lebensmittelüberwachung eine Überprüfung der vom Antragsteller geführten Betriebsstätte durch, bei der diverse Mängel festgestellt wurden. Durch Bußgeldbescheid vom 5. Januar 2021 wurde deshalb gegen den Antragsteller ein Bußgeld in Höhe von 2200 Euro verhängt. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 hörte die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin den Antragsteller dazu an, folgende ihn betreffende Daten auf der Seite www.verbraucherfenster.hessen.de zu veröffentlichen: „Betriebsbezeichnung: Y Anschrift: … Feststellungstag: 03.12.2020 Sachverhalt / Grund der Beanstandung: Im Betrieb wurden nicht unerhebliche hygienische Mängel festgestellt, die eine nachteilige Beeinflussung der Lebensmittel und Speisen darstellen. Im Wesentlichen wurden folgende Gefahrenpunkte festgestellt: Küche: In dem Heißhalteofen wurden Z-Teile bereitgehalten. Die Innenflächen des Ofens und die gelblichen Kunststoffbehälter, in denen die Z-Teile lagen, waren verschmutzt. Anmerkung: Bei der Nachkontrolle am 04.12.2020 waren 17 von den am 03.12.2020 beanstandeten, hygienischen Mängel noch nicht und 6 Hygienemängel nur teilweise behoben. Auch bei einer weiteren Kontrolle am 07.12.2020 waren immer noch 3 Mängel nicht abgestellt.“ Mit weiterem Schreiben vom 4. Januar 2021 teilte die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, es sei erforderlich, die angeführten Mängel nach § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB nach einer Wartefrist von sieben Werktagen ab Zustellung dieses Schreibens zu veröffentlichen, da sie in einem direkten Bezug zu den Lebensmitteln stünden und für den Verbraucher eine Gefahr darstellten. Der Antragsteller wandte sich mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 13. Januar 2021 hiergegen und stellte am selben Tag beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Antragsteller bringt vor, die beabsichtigte Veröffentlichung der am 3. Dezember 2020 im Betrieb angetroffenen hygienischen Zustände entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben aus § 40 Abs. 1a LFGB, weil darin keine konkrete Lebensmittelgefährdung benannt sei. Die bloße Tatsache, dass sich im Heißhalteofen an den Innenflächen und an den gelblichen Kunststoffbehältern, in denen Teile lagen, Verschmutzungen befunden haben sollten, erkläre nicht, welcher Art diese Verschmutzungen gewesen seien. Naturgemäß führe das Einbringen von Z-Teilen in einen Heißhalteofen und/oder in zur Aufbewahrung vorgesehene Kunststoffbehälter immer zu Panade- und Fett-Spuren, die das jeweilige Behältnis beeinträchtigen. Eine nachteilige Beeinflussung der Z-Teile gehe damit jedoch nicht zwingend einher. Die auf S. 7 der Behördenakten enthaltenen Photoaufnahmen zeigten den Abzugsschacht des Heißhalteofens (oberes Bild), der aufgrund des Absaugens stark fetthaltiger Luft jeden Tag bei Gebrauch verunreinigte, allerdings regelmäßig ebenso wie der darin befindliche Filter gereinigt würde, und in dem zu keinem Zeitpunkt Z-Teile oder andere Lebensmittel lagerten; entsprechendes gelte für das Warmhalteblech (unteres Bild), auf dem die zum Verkauf fertigen Z-Teile lagerten. In formeller Hinsicht hätte sich das Veröffentlichungsverfahren nicht an den Antragsteller persönlich, sondern die X-GmbH & Co. KG richten müssen. Die Antragsgegnerin nimmt dagegen das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB an, da die erheblichen Verschmutzungen von Ofen und Kunststoffbehälter eine nachteilige Beeinflussung des darin enthaltenen Lebensmittels (Z-Teile) verursachten; die Behandlung von Lebensmitteln unter Verwendung verschmutzter Gerätschaften verstoße gegen die hygienerechtlichen Anforderungen nach § 3 LMHV. Nach ihrer Ansicht genügten für den Bezug zu einem konkreten Lebensmittel zumindest bei Restaurant-, Gaststätten- und Herstellungsbetriebe auch generelle Hygienemängel. Der Antragsteller sei als verantwortlicher Geschäftsführer des betroffenen Betriebs auch unter seiner Privatanschrift erreichbar gewesen, da schon aus dem Betreff ersichtlich gewesen sei, dass er seiner Funktion als Geschäftsführer und nicht als Privatperson angehört werden solle. Mit Schriftsatz vom 4. Februar 2021 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, im ursprünglich beabsichtigten Text den Abschnitte „Anmerkung“ wie folgt zu fassen: „Anmerkung: Bei der Nachkontrolle am 04.12.2020 wären die Innenflächen des Heißluftofens und die gelblichen Kunststoffbehälter noch verschmutzt. Bei der weiteren Kontrolle am 07.12.2020 waren diese Mängel behoben.“ Durch Verfügung vom 8. Februar 2021 hat das Gericht – unbeschadet der Vorkorrespondenz, die die Antragsgegnerin unter dem 17. Dezember 2020 und 4. Januar 2021 unmittelbar an den Antragsteller gerichtet hat – die Prüfung eines gewillkürten Beteiligtenwechsels angeregt, da die beabsichtigte Veröffentlichung die X-GmbH & Co. KG betreffen dürfte, eine Betroffenheit des Antragstellers daraus aber nicht ohne weiteres ersichtlich wird. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstand nimmt das Gericht Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den der beigezogenen Behördenakten (Bl. 1 bis 35 mit Anlage A). II. Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Antragsteller hat mangels Aktivlegitimation keinen öffentlich-rechtlichen Abwehr- und Unterlassungsanspruch (HessVGH, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 –, BeckRS 2019, 4401 Rn. 15 = juris Rn. 19; Maurer/Waldhoff, AllgemVwR, 19. Aufl. 2017, § 30 Rn. 6, 14 f.), der durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu regeln ist (A.). Da der Antragsteller unterlegen ist, hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen (B.). Streitwert ist der Auffangstreitwert (C.). A. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). 1. Zwar handelt es sich bei einem Gaststättenbetrieb um ein „Lebensmittelunternehmen“ im Sinne von § 40 Abs. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juni 2013 (BGBl. I S. 1426), die zuletzt durch Art. 97 der Verordnung vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1328) geändert worden ist (VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 4. September 2020 – 5 L 2067/20.F –, BeckRS 2020, 22578 Rn. 13 = juris Rn. 22 mit Anm. Breuer, GRUR-Prax 2020, 498, unter Bezugnahme auf HessVGH vom 8. Februar 2019, a.a.O., BeckRS 2019, 4401 Rn. 22 = juris Rn. 29 m.w.N.), doch ist die beabsichtigte Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB (1a) 1Die zuständige Behörde informiert die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Absatz 1 Satz 2 auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass 1. ... oder 2. ... oder 3. gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist. 2Verstöße gegen bauliche Anforderungen, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken, sowie Aufzeichnungs- oder Mitteilungspflichten, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken, bleiben nach Satz 1 Nummer 3 außer Betracht. gegen die X-GmbH & Co. KG gerichtet, die im Rechtssinne Betreiberin der fraglichen Lokalität ist, nicht gegen den Antragsteller, dessen rechtliche Betroffenheit dem Gericht unbeschadet seiner formellen Beteiligung nicht ersichtlich ist. Nach § 161 i.V.m. § 124 Abs. 1 HGB kann eine Kommanditgesellschaft unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Sie ist damit einer juristischen Person gleichgestellt und – sollte in der beabsichtigten Veröffentlichung wegen eines darin enthaltenen Duldungsgebots ein Verwaltungsakt gesehen werden – nach § 11 Nr. 1 VwVfG im Verwaltungsverfahren (BeckOK VwVfG/Gerstner-Heck, 48. Ed. 1.4.2020, VwVfG § 11 Rn. 10; NK-VwVfG/Christoph Sennekamp, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 11 Rn. 14), jedenfalls indes nach § 61 Nr. 1 VwGO im Verwaltungsstreitverfahren beteiligungsfähig (Schoch/Schneider/Bier/Bier/Steinbeiß-Winkelmann, 38. EL Januar 2020, VwGO § 61 Rn. 4). Unbeschadet des Umstands, dass das Auftreten hier unter der produktbezogenen Franchise-Bezeichnung „Y“ stattfindet, ist als Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmen, „unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist,“ die Inhaberschaft – hier also die X-GmbH & Co. KG – zu verstehen, in deren Verantwortungsbereich die Ordnungswidrigkeit begangen wurde (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 177. EL Juli 2020, LFGB § 40 Rn. 124). Dabei kann es offenbleiben, ob die Vorkorrespondenz unter dem 17. Dezember 2020 und 4. Januar 2021, die an den Geschäftsführer persönlich – unter welcher Anschrift auch immer – gerichtet war, insofern Fehler aufweist, als aus ihr nicht eindeutig und zweifelsfrei ersichtlich ist, in welcher Eigenschaft er in Anspruch genommen wurde und wer der eigentliche Adressat sein sollte, ob es genügt, dass dies aus dem Zusammenhang zu schlussfolgern ist und ob mögliche Zustellungsmängel nach § 8 VwZG geheilt worden sein könnten (BeckOK VwVfG/L. Ronellenfitsch, 49. Ed. 1.10.2019, VwZG § 8 Rn. 7). Soweit das Gericht in dem von der Antragsgegnerin angeführten Beschluss vom 24. Januar 2013 – 5 L 4820/12.F – (BeckRS 2013, 50133 = juris Rn. 15) die Ansicht vertreten hat, Bei der angehörten Person handelt es sich nach der Darstellung der Antragstellerin in dem Verfahren 5 L 4821/12 in dem Schriftsatz vom 24.01.2013 um den Leiter des betroffenen Marktes. Dieser war am XX.10.2012 bei der amtlichen Kontrolle durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin als solcher anwesend und hat den Kontrollbericht unterschrieben. Auch bei der Nachkontrolle am XX.12.2012 war er anwesend und hat den Kontrollbericht unterschrieben. Bei dem Marktleiter der Antragstellerin handelt es sich um einen Lebensmittelunternehmer im Sinne des Artikels 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) 178/2002 vom 28.01.2002, denn dieser ist innerhalb der Filiale H. die Person, die mit Wissen und Wollen der Antragstellerin dafür verantwortlich ist, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechtes in dieser Vertriebstelle eingehalten werden. Auf diese Verantwortlichkeit stellt § 3 Nr. 6 und 7 des LFGB durch Verweis auf die VO (EG) 178/2002 ab, so dass die Anhörung des Marktleiters zu der geplanten Veröffentlichung ausreichend ist. Unerheblich ist, dass die Zustellung der Anhörungsschrift an die Privatadresse des Marktleiters erfolgt ist. Aus dem Schreiben vom 16.11.2012 lässt sich bereits aus der Überschrift „amtliche Lebensmittelüberwachung“ entnehmen, dass der Marktleiter der Antragstellerin in seiner Funktion angehört werden sollte und nicht als Privatmann. ist damit nichts zur – hier entscheidenden – Frage gesagt, wer durch eine Veröffentlichung in seinen Rechten verletzt würde. Durch die beabsichtige Veröffentlichung wäre die X-GmbH & Co. KG betroffen, denn dieser könnte der gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch zustehen, nicht dem bei ihr beschäftigten Antragsteller. 2. Auf die materiell-rechtliche Frage, ob in der beabsichtigten Veröffentlichung – in ihrer ursprünglichen oder geänderten Fassung – mit der pauschalen Ansprache „nicht unerhebliche[r] hygienische[r] Mängel ..., die eine nachteilige Beeinflussung der Lebensmittel und Speisen darstellen,“ der konkrete Bezug, den § 40 Abs. 1 LFGB mit der Verwendung des Singulars bei „der Bezeichnung des Lebensmittels“ sowie nachfolgend dem Namen oder der Firma, unter der „das Lebensmittel“ hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt, verlangt, gegeben ist, kommt es daher ebenso wenig an wie darauf, ob ein möglicherweise hierin liegender Mangel durch die produktbezogene Franchise-Bezeichnung „Y“ kompensiert werden könnte. B. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da er unterlegen ist. C. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 GKG. Dabei geht das Gericht mit Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs 2013 (abrufbar über www.bverwg.de > Rechtsprechung > Streitwertkatalog) mangels feststellbaren Jahresbetrags der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkung vom Auffangstreitwert in Höhe von 5000 Euro aus, der im Hinblick darauf, dass das Begehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, nicht nach Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 zu ermäßigen ist.