7 K 2365/18.F

Leitsatz: Eine gegen den Erlass eines belastenden Verwaltungsakts vorbeugend erhobene negative Feststellungsklage ist grundsätzlich unzulässig und kann nicht durch Einbeziehung des im späteren Verlauf des gerichtlichen Verfahrens erlassenen Verwaltungsakts zulässig werden. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage ist sowohl im Haupt- wie auch im Hilfsantrag nicht zulässig. Unabhängig davon, ob die Klägerin zulässigerweise Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 06.09.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.05.2020 erheben kann, ist die vorliegende Klage von Beginn an unzulässig gewesen, und sie konnte nicht durch die Einbeziehung des Bescheids der Beklagten vom 06.09.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.05.2020 zulässig werden. Die ursprünglich erhobene negative Feststellungsklage ist wegen des Grundsatzes der Subsidiarität in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht statthaft. Wie in den gerichtlichen Hinweisen vom 04.06.2018 und vom 17.05.2019 bereits ausgeführt, standen und stehen der Klägerin für ihr Begehren mit einer Anfechtungsklage gegen eine Einstellungs- und Abwicklungsverfügung durch die Beklagte oder mit einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gegen einen Feststellungsbescheid der Beklagten nach § 4 KWG andere Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung, hinter die die Feststellungsklage zurückzutreten hat. Etwaige nachteilige Folgen, die die Klägerin befürchten könnte, wenn sie zunächst einen belastenden Bescheid der Beklagten abwarten müsste – auch, was die Veröffentlichung von belastenden Maßnahmen der Beklagten anbelangt –, könnten gegebenenfalls durch Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz vermieden werden. Einem Betroffenen ist es grundsätzlich zuzumuten, zunächst die behördliche Anordnung abzuwarten, um dann von dem zulässigen Rechtsmittel Gebrauch zu machen und erforderlichenfalls die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieses Rechtsmittels nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen (vgl. nur Hessischer VGH, Beschluss vom 23.11.1987 – 2 TG 3079/87 –, NVwZ 1989, 171; Schoch, in: ders./ Schneider, VwGO, Stand: 39. EL, Juli 2020, § 123 Rn. 45). Irreparable Schäden entstehen der Klägerin nicht dadurch, dass sie auf den repressiven Rechtsschutz verwiesen ist (zum Maßstab bei vorläufigem Rechtsschutz: Schoch, a.a.O., § 123 Rn. 46). Ihre Situation unterscheidet sich insofern in keiner Weise von derjenigen, in der sich andere Finanzdienstleistungsunternehmen befinden, denen ebenfalls womöglich beispielsweise eine Einstellungs- und Abwicklungsverfügung seitens der Beklagten droht. Die möglichen, tatsächlich durchaus schwerwiegenden Folgen belastender Maßnahmen der Beklagten gegen ein Unternehmen (vgl. dazu den von den Klägerinnenbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung zitierten Beitrag: Hammen, WM 2021, 53, insbes. 55 ff.) können sämtlich zum Gegenstand von Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes gemacht werden und gegebenenfalls auch durch Hängebeschlüsse des Gerichts zumindest für den Lauf des gerichtlichen Eilverfahrens vermieden werden (diesen Aspekt übersieht Hammen, WM 2021, 53, 55 ff., der zwar drohende Nachteile zur Begründung eines besondere Feststellungsinteresses für eine vorbeugenden Feststellungsklage herausarbeitet, die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes an dieser Stelle aber nicht mehr in seine Ausführungen miteinbezieht). Die Klage ist auch nicht dadurch zulässig geworden, dass die Klägerin zwischenzeitlich einen feststellenden Bescheid nach § 4 KWG beantragt, gegen den daraufhin ergangenen negativen Bescheid der Beklagten vom 06.09.2019 erfolglos ein Widerspruchsverfahren durchgeführt und die vorliegende Klage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids auf den Bescheid und den Widerspruchsbescheid vom 06.05.2020 umgestellt hat. Die Einbeziehung des Bescheids der Beklagten vom 06.09.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.05.2020 führt nicht zur Zulässigkeit der anhängigen Klage. Es handelt sich vorliegend nicht um eine Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO, deren Zulässigkeit von der (hier nicht vorliegenden) Zustimmung der Beteiligten oder der Sachdienlichkeit abhinge. Vielmehr ist in der Umstellung der Klage von einer negativen Feststellungsklage auf eine Versagungsgegenklage gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung zu sehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.10.1987 – 4 B 211/87 –, NVwZ-RR 1986, 56). Die mangels statthaften Klagegegenstands von vorneherein nicht zulässige (und wegen § 264 Nr. 2 ZPO vorliegend nicht geänderte) Klage kann nicht im Laufe des gerichtlichen Verfahrens in Zulässigkeit erwachsen, wenn nachträglich ein Verwaltungsakt erlassen wird, gegen den jetzt eine Klage statthaft wäre. Zwar sprechen Gründe der Prozessökonomie durchaus dafür, den nach unzulässiger Klageerhebung erlassenen Verwaltungsakt in das laufende gerichtliche Verfahren einzubeziehen. Es würde aber dem Rechtsschutzsystem der VwGO widersprechen, wenn die in § 43 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundentscheidung gegen vorbeugenden Rechtsschutz durch negative Feststellungsanträge dadurch in Frage gestellt würde, dass es jedermann möglich gemacht würde, gleichsam auf Vorrat unzulässige Klagen anhängig zu machen für den Fall, dass später noch ein befürchteter Verwaltungsakt erlassen werden könnte. Es würde nur vom Zufall des zeitlichen Laufs eines gerichtlichen Verfahrens abhängen, ob eine Klage zulässig oder unzulässig wäre. Vor allem aber würden Sinn und Zweck der Rechtsbehelfsfristen der §§ 70 und 74 VwGO unterlaufen. Ein vor Erlass eines Verwaltungsakts eingelegter Rechtsbehelf ist als ins Leere gehend unzulässig und kann nicht wieder „von selbst“ zulässig werden, wenn in der Folgezeit eine tatsächlich mit einem Rechtsbehelf angreifbare Entscheidung ergeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.08.1966 – V C 42/65 –, BVerwGE 25, 20, 21). Eine solchermaßen bedingte Einlegung eines Rechtsbehelfs ist ausnahmslos unzulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.12.1977 – VII B 76/77 –, NJW 1978, 1870; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05.05.1995 – 10 B 894/95 –, NVwZ-RR 1996, 184). Vergleichbar kann auch ein nicht statthafter Normenkontrollantrag gegen eine noch nicht in Kraft getretene Norm (vgl. dazu nur BVerwG, Beschluss vom 02.06.1992 – 4 N 1/90 –, NVwZ 1992, 1088, 1089; Hessischer VGH, Beschluss vom 12.08.1988 – 4 N 2430/84 –, juris, Rn. 18) nicht zulässig werden, wenn die Vorschrift später in Kraft tritt (Sächsisches OVG, Beschluss vom 22.01.1998 – 1 S 770/97 –, NVwZ 1998, 527, 527 f.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10.07.2008 – 1 MN 34/08 –, ZfBR 2008, 682, 683). Dementsprechend betrifft auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.10.1987 (BVerwG, Beschluss vom 13.10.1987 – 4 B 211/87 –, NVwZ-RR 1986, 56) die Umstellung einer ursprünglich bereits statthaften Klage nach Änderung der prozessualen Situation auf eine andere statthafte Klageart. Soweit sich einer älteren Entscheidung eines Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts zur Zulässigkeit eines bereits nach bloßer Ankündigung einer Versetzung gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung gegen die Versetzung (BVerwG, Beschluss vom 06.02.1979 – I WB 228/77 –, BVerwGE 63, 187, 188 f.) etwas Anderes entnehmen lassen sollte, liegt das in den den Grundsatz der Ämterstabilität betreffenden Besonderheiten des Soldaten- bzw. Beamtenrechts begründet. Unabhängig davon, ob die mit Schriftsatz vom 12.08.2019 vorgenommene hilfsweise Umstellung der Klage auf eine Anfechtungsklage durch Stellen der präzisen Anträge in der mündlichen Verhandlung als zurückgenommen anzusehen ist, könnte auch diese hilfsweise Umstellung nicht zu einer Zulässigkeit der ursprünglich unzulässigen Klage führen. Die Klägerin ist dadurch grundsätzlich nicht rechtsschutzlos gestellt. In vergleichbaren Konstellationen bleibt es den Beteiligten unbenommen, jedenfalls nach einem entsprechenden gerichtlichen Hinweis, zusätzlich zum bereits anhängigen gerichtlichen Verfahren eine zulässige Klage zu erheben. Im Fall der Klägerin und einer jetzt erfolgenden Klage gegen den nun existenten Feststellungsbescheid und den Widerspruchsbescheid wird zu prüfen sein, ob eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711, § 709 Satz 2 ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Gründe Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Die Beteiligten streiten um die Erlaubnispflicht der Finanzgeschäfte der Klägerin. Die Klägerin ist in der Vermögensverwaltung tätig und kauft für diesen Zweck auch öffentlich gehandelte Wertpapiere an. Darunter fallen auch außerbörsliche Ankäufe von Anleihen und (Fonds-) Anteilen. Ob die Klägerin mit diesem streitgegenständlichen Teil ihrer Geschäfte eine nach § 32 KWG erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 lit. c KWG erbringt, ist zwischen den Beteiligten streitig. Mit Schreiben vom 29.09.2017 führte die Beklagte aus, dass es sich bei den streitgegenständlichen Geschäften um Finanzdienstleistungen handle, nämlich einen Eigenhandel durch das Anschaffen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere. Die Beklagte forderte die Klägerin unter Hinweis auf die Strafbarkeit unerlaubten Erbringens von Finanzdienstleistungen auf zu erklären, dass sie die streitgegenständlichen Kaufangebote künftig unterlassen und noch ausstehende Anteilsübertragungen nicht mehr durchführen werde. Mit Schreiben vom 10.11.2017 erklärte die Klägerin, dass es sich nicht um erlaubnispflichtigen Eigenhandel handle. Vielmehr sei der Erwerb der Anleihen und Anteile lediglich im Eigeninteresse erfolgt. Die Klägerin erhalte keine Vergütung für ihre Tätigkeit, und es fehle sowohl an Kundenbeziehungen als auch an einem Dienstleistungselement. Die Klägerin beabsichtige bis auf Weiteres keine weiteren vergleichbaren Ankaufsinitiativen. Mit Schreiben vom 07.02.2018 hielt die Beklagte an ihrer Auffassung fest und teilte mit, dass sie davon ausgehe, dass die Klägerin von der Veröffentlichung weiterer Kaufangebote über den Bundesanzeiger absehe. Sie habe daher den Vorgang bei sich abgeschlossen. Die Klägerin hat am 01.06.2018 Klage erhoben. Sie führt aus, dass sie die streitgegenständliche Geschäftstätigkeit fortführen wolle. Die Klägerin meint, dass das streitgegenständliche Geschäft nicht erlaubnispflichtig sei. Ihre Klage sei zulässig, da es ihr nicht zumutbar sei, auf den nachfolgenden Rechtsschutz verwiesen zu werden. Sie hat ursprünglich beantragt festzustellen, dass die Klägerin keine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach dem Kreditwesengesetz vornimmt, wenn sie für sich Finanzinstrumente wie Unternehmensanteile, Fondsanteile oder Anleihen ankauft. Nach gerichtlichen Hinweisen vom 04.06.2018 und vom 17.05.2019, dass die Klage wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage unzulässig sein dürfte, hat die Klägerin mit Schreiben vom 06.06.2019 bei der Beklagten einen Antrag auf Erlass eines feststellenden Bescheids nach § 4 KWG gestellt. Mit Schriftsatz vom 12.08.2019 hat die Klägerin hilfsweise – für den Fall, dass die Feststellungsklage unzulässig sei und keine Aussetzung bis zu einer Entscheidung der Beklagten über den Antrag nach § 4 KWG erfolge – beantragt, die Klage auf eine Anfechtungsklage umzustellen. Mit Bescheid vom 06.09.2019 hat die Beklagte gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 KWG festgestellt, dass die Klägerin durch die Abgabe der beabsichtigten öffentlichen Kaufangebote erlaubnispflichtigen Eigenhandel erbrächte. Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 11.09.2019 hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 06.05.2020, den anwaltlichen Bevollmächtigten der Klägerin am 14.05.2020 zugestellt, zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 15.06.2020, einem Montag, bei Gericht am selben Tage eingegangen, hat die Klägerin ihre Klage umgestellt und beantragt nunmehr, unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 06.09.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.05.2020 die Beklagte zu verpflichten festzustellen, dass die Klägerin keine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach dem Kreditwesengesetz vornimmt, wenn sie für sich Finanzinstrumente wie Unternehmensanteile, Fondsanteile oder Anleihen ankauft, hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 06.09.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.05.2020 aufzuheben und festzustellen, dass die Klägerin keine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach dem Kreditwesengesetz vornimmt, wenn sie für sich Finanzinstrumente wie Unternehmensanteile, Fondsanteile oder Anleihen ankauft. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass die Klage unzulässig und unbegründet ist. Die Gerichtsakte wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 22.01.2021 gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Akte und insbesondere auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.