7 K 3448/08.F

Leitsatz: Selbständiger hat keinen Anspruch auf Ersatz von Verdienstausfall als ehrenamtlich tätiger Kreisabgeordneter, wenn er Verdienstausfall nicht nachweist. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Dem Kläger steht für seine ehrenamtliche Tätigkeit als Kreistagsabgeordneter im Kreistag des M. Kreises weder nach § 18 der Hessischen Landkreisordnung - HessLKO - in der Fassung vom 01.04.2005 (GVBl. I S. 183), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.7.2006 (GVBl. I S. 394), i.V. mit § 27 Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung - HessGO - in der Fassung vom 01.04.2005 (GVBl. I S. 142), zuletzt geändert durch Gesetz vom 15.11.2007 (GVBl. I S. 757), noch auf Grund der „Satzung des Beklagten über die Entschädigung für ehrenamtlich Tätige gemäß § 18 Abs. 1 HKO i.V. mit § 27 HKO“ vom 01.09.1992 in der Fassung der Änderungssatzung vom 15.12.2006 ein Anspruch auf Erstattung des geltend gemachten Verdienstausfalls zu. Nach § 18 Abs. 1 HessLKO i.V. mit § 27 Abs. 1 HessGO haben ehrenamtlich Tätige Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Dieser Anspruch setzt zwingend voraus, dass bei dem Kläger als Kreistagsabgeordneten durch die Wahrnehmung des öffentlichen Ehrenamtes tatsächlich ein Verdienstausfall eingetreten ist und dass dies gegenüber dem Beklagten auch konkret nachgewiesen wird. Dass das Gesetz einen entsprechenden Nachweis fordert, ergibt sich aus § 27 Abs. 1 S. 2 HessGO, wonach durch Satzung ein Durchschnittssatz festzusetzen ist, der nur denen zu gewähren ist, denen nachweisbar ein Verdienstausfall entstehen kann. Eine Ausnahme vom Nachweiserfordernis enthält Satz 3 dieser Vorschrift lediglich für Hausfrauen. Dass ein Nachweis eines erlittenen Verdienstausfalls zwingend ist, ergibt sich auch aus der einschlägigen Spruchpraxis des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Urteil vom 18.05.2000 - 8 UE 3165/97, HessVGRspr 2000, 81; Urteil vom 28.10.2004 - 8 UE 2843/02). Diesen Anforderungen hat der Kläger nicht genügt. Er hat weder im vorangegangenen Verwaltungsverfahren noch im Verlauf des zu entscheidenden Klageverfahrens den Nachweis erbracht, dass ihm durch die Wahrnehmung seines Kreistagsmandats tatsächlich ein Verdienstausfall entstanden ist. Er trägt vielmehr selbst vor, dass er alleine arbeitet und ein Arbeitsausfall mangels geeigneter Gehilfen nicht geltend gemacht werden könne. Im Übrigen macht er lediglich eine Einschränkung seiner Dispositionsfreiheit geltend, da Geschäftsvorfälle wie Hausschlachtungen nur kurzfristig und bedingt planbar seien und er Zeiten der Wahrnehmung seines Kreistagsmandates in diese Planung nicht einbeziehen könne. Der Zwang zur Anwendung der Dispositionsmöglichkeit ist ebenso wie die Einschränkung der Dispositionsmöglichkeit - wie von Beklagtenseite zutreffend vorgetragen - einem Verdienstausfall nicht gleichzusetzen; zumal sechs der vom Kläger angegebenen Termine im Dezember des Vorjahres bekannt gegeben wurden, was der Kläger bei seiner Planung berücksichtigen konnte. Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass er in der Zeit, in der er ehrenamtlich tätig war, einen Vertrag als Metzgermeister geschlossen hätte, der ihm einen bestimmten Verdienst gebracht hätte, und dass dieser Vertragsschluss nicht zustande gekommen ist, weil er als selbständig Tätiger aufgrund seines Ehrenamtes verhindert gewesen ist. Ein solcher Vortrag fehlt ebenso für die vom Kläger betriebene Gaststätte. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Erstattung von Verdienstausfall nach der Entschädigungssatzung des Beklagten zu, da in deren § 2 Nr. 1 und 2 gleichfalls zwingend der Nachweis eines eingetretenen Verdienstausfalls gefordert wird. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger ist Abgeordneter des Kreistages des beklagten M. Kreises. Er beantragte am 02.03.2008 Ersatz für Verdienstausfall für 46 Stunden und 50 Minuten im Zeitraum 16.02. bis 07.12.2007 in Höhe der Pauschale und begründete dies mit dem Zusatz „Fleischermeister für Abwesenheit“. Der Kläger stellte den Antrag dergestalt, dass der Beklagte von der Geltendmachung der Hausfrauenpauschale gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 HGO ausging. Mit Bescheid vom 03.03.2008 lehnte das für die Abrechnung zuständige Referat Sitzungsdienste und Partnerschaftspflege die Erstattung des geltend gemachten Verdienstausfalls ab. Mit Schreiben vom 27.03.2008 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein, dem zu entnehmen war, dass er die Pauschale gem. § 27 b Abs. 1 S. 2 HGO begehrt. Der Widerspruchsausschuss hielt einen Ersatz in Höhe des Durchschnittssatzes von15,34 Euro gem. § 27 Abs. 1 S. 2 HGO i. V. m. § 2 Nr. 1 der Entschädigungssatzung der Beklagten für vorstellbar. Er verlangte zum Nachweis dafür, dass dem Kläger ein Verdienstausfall entstehen kann, eine detaillierte Darstellung des regelmäßigen wöchentlichen Geschäftsablaufes seines Betriebes. Zur Widerspruchsbegründung mit Schreiben vom 07.07.2008 schilderte der Kläger seinen detaillierten täglichen Arbeitsablauf von Montag bis Freitag bzw. Samstag. Weiter teilte er mit, dass er noch eine öffentliche Gaststätte mit täglichen Öffnungszeiten betreibe. Eine aus diesem neuen Umstand herzuleitende zusätzliche mögliche Verdienstmöglichkeit formulierte der Kläger nicht. Mit Widerspruchsbescheid vom 16.09.2008 lehnte der Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet ab. Der Beklagte ist darin der Auffassung, dass die vom Kläger geltend gemachte Entschädigung für Verdienstausfall nicht anerkennungsfähig sei, da er zu keiner Zeit dargelegt habe, dass ihm durch die Wahrnehmung seines Mandates ein Verdienstausfall entstehen könne. Bereits am 31.10.2006 habe der Kläger Ersatz für Verdienstausfall begehrt. In einer Unterredung mit dem Vertreter des Referates IV am 06.12.2006 sei ihm Gelegenheit gegeben worden, die Möglichkeit eines derartigen Verdienstausfalls zu erläutern, was seitens des Klägers nicht erfolgt sei. Er habe seinerzeit die Auffassung vertreten, dass bereits der Zwang zur Anwendung seiner Dispositionsmöglichkeit, von der er zwar Gebrauch machen könne, im „Gegenwert“ einem Verdienstausfall gleichzusetzen sei. Er habe keinen eigenen Metzgereibetrieb, sondern mache nach vorheriger Terminsabsprache Hausschlachtungen. Aufgrund der Mandatstermine sei er aber in der Disposition seiner Termine eingeschränkt. Der Beklagte habe mit Bescheid vom 07.12.2006 einen Ersatz abgelehnt. Der Kläger habe gegen diesen Bescheid keinen Widerspruch eingelegt. Dem Beklagten lägen nunmehr keine Erkenntnisse vor, die im vorliegenden Falle eine andere Beurteilung zuließen. Der Kläger führe nach wie vor Hausschlachtungen durch, die ihm ein hohes Maß an Dispositionshoheit erlaubten. Im vorliegenden Antragszeitraum mache er 11 Termine geltend. Davon seien sechs bereits im Dezember des Vorjahres bekannt gegeben worden. Bei den aufgeführten Terminen dürfe die Wahrscheinlichkeit eines Verdienstausfalls geradezu als ausgeschlossen betrachtet werden. Der Kläger habe dem Beklagten auch keinerlei Anhaltspunkte für einen möglichen Verdienstausfall aufgezeigt, welche über den erstmals gemachten Vortrag in seinem Schreiben vom 07.07.2008 hinausgingen, wonach er „weiterhin noch eine öffentliche Gaststätte mit täglichen Öffnungszeiten betreibe“. Die Bezeichnung „öffentliche Gaststätte mit täglichen Öffnungszeiten“ sei irreführend. Es handele sich um eine Form der Wohnzimmer-Gaststätte in der die Abwesenheit des Wirtes zu keinen Einkommenseinbußen führen könne. Außerdem habe dieses Gasthaus Öffnungszeiten, die außerhalb der erstattungsfähigen Zeiten lägen. Der Kläger begehre vielmehr Ersatz für die Tatsache, dass er rein theoretisch und abstrakt während der Ausübung seines Mandates als Mitglied des Kreistages keine Hausschlachtungen vornehmen könne und weil diese Zeiten theoretisch und abstrakt in die Öffnungszeiten seiner „öffentlichen Gaststätte“ fallen könnten. Eine solche im Rahmen seiner Organisationshoheit von vorneherein vermiedenen Kollision von Beruf und/ Mandatsausübung stelle keine Einkommenseinbußen dar. Vielmehr entspreche das Handeln des Klägers dem Gebot der Unentgeltlichkeit der ehrenamtlichen Mandatsausübung, weshalb der Verdienstausfall in Höhe von 720,98 Euro für 47 Stunden zu je 15,34 Euro je Stunde nicht erstattungsfähig sei. Mit am 14.10.2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger hiergegen Klage erhoben.Zur Klagebegründung trägt er vor, dass er als selbständiger Metzgermeister den Lebensunterhalt für sich und seine Familie aus seinem Metzgereibetrieb und aus einer kleinen Gaststätte erwirtschafte. Die Metzgerei werde überwiegend in der Form einer Metzgerei für Hausschlachtungen betrieben, was bedeute, dass er die Schlachtungen im eigenen Betrieb vornehme, aber gelegentlich auch bei den betroffenen Personen vor Ort. Dabei seien die Arbeitsabläufe so organisiert wie in der Betriebsbeschreibung vom 07.07.2008 dargestellt. Der Kläger arbeite in der Regel alleine, weshalb die Geltendmachung eines tatsächlichen Verdienstausfalles mangels geeigneter Aushilfen ausscheide. Seine Erläuterungen in seiner Betriebsbeschreibung vom 07.07.2008 seien geeignet darzulegen, dass ein Verdienstausfall entstehen könne, da die Geschäftsvorfälle in der Regel kurzfristig entstünden und nur bedingt planbar seien. So könne die Abwesenheit des Klägers wegen ehrenamtlicher Tätigkeiten zum Verlust von Kundschaft führen. Weiter sei einer selbständigen Rechtsanwältin, die wie der Kläger ebenfalls Mitglied des Kreistages sei, eine Verdienstausfallpauschale gewährt worden, weshalb ihm in Interesse der Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte dasselbe zu Gute kommen müsste. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 03.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Verdienstausfallpauschale in Höhe von 15,34 Euro pro Stunde für insgesamt 46 Stunden und 50 Minuten in Höhe von 718,42 Euro für den Zeitraum vom 16.02.2007 bis 07.12.2007 zu gewähren. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Klageerwiderung nimmt er Bezug auf den Widerspruchsbescheid. Ergänzend trägt er vor, dass an den konkreten Nachweis der Möglichkeit eines Verdienstausfalls keine überspitzten Anforderungen zu stellen seien. Der Kläger habe eine solche Möglichkeit aber nicht schlüssig vorgetragen. Das Berufsbild des Rechtsanwaltes sei dem des Metzgers nicht vergleichbar. Beide Berufe hätten einen unterschiedlichen Betriebsablauf der andere Bedürfnisse (z. B. was die Erreichbarkeit am Arbeitsplatz angehe) der Kunden bzw. Mandanten befriedigen müsse.Es könne bei selbständig bzw. freiberuflich Tätigen generell davon ausgegangen werden, dass die Arbeit so organisiert werde, dass Nachteile vermieden würden. Der Kläger trage selbst vor, größtenteils nicht gewerbliche Schlachtungen (Hausschlachtungen) durchzuführen. Insofern sei durchaus vorstellbar, dass Termine so vom Kläger gelegt werden, dass diese nicht mit seinem Ehrenamt kollidieren. Der Beklagte könne auch nicht nachvollziehen, dass die Geschäftsvorfälle regelmäßig nur kurzfristig entstünden und nur bedingt planbar seien.Sechs der Termine, für welche der Kläger eine Entschädigung begehre, beträfen Sitzungstage des Kreistages, die regelmäßig an Freitagen stattfänden. Im Jahr 2007, für welches vom Kläger Entschädigung begehrt werde, seien sechs Sitzungen des Kreistages abgehalten worden. Sechs Sitzungen seien eine durchaus überschaubare Anzahl, die, zumal die Sitzungstage in aller Regel sehr früh bekannt gegeben würden, ein hohes Maß an Dispositionsfreiheit gewähren. Bei den weiteren Veranstaltungen, für die der Kläger Verdienstausfall begehre, handele es sich um Veranstaltungen, bei denen der Bezug zum Ehrenamt nicht deutlich sei (Termine 22.08, 30.08. und 07.09.2007). Vermag es bereits für die Sitzungstage des Kreistages nicht einzuleuchten, dass der Kläger von seiner Dispositionsfreiheit als Selbständiger keinen Gebrauch machen könne, so überzeuge es für sehr kurz dauernde Termine in der Nähe des Wohnortes des Klägers um so weniger.Für die vom Kläger betriebene Gaststätte seien keine Öffnungszeiten und keine Zahl der Tische (Platzzahlen) angegeben worden. Der Kläger sei auch selbst im Rentenalter, so dass es durchaus von Bedeutung sein könnte, ob er beispielsweise eine gesetzliche Rente beziehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakten (1 Heft) verwiesen, die vorgelegen haben und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden.