9 G 6094/00

Leitsatz: Beamtenrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch: Die Niederschrift über ein vor einer Auswahlkommission durchgeführtes Überprüfungsverfahren mit mündlichen und/oder schriftlichen Prüfungsteilen muss spätestens fünf Monate nach dem Termin des Überprüfungsverfahrens angefertigt werden, um für eine Auswahlentscheidung verwertbar zu sein. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Übertragung des Amtes eines Studiendirektors als ständiger Vertreter des Leiters einer Beruflichen Schule an den Beruflichen Schulen des Main-Kinzig-Kreises in Schlüchtern und entsprechenden statusbegründenden Maßnahmen zu Gunsten des Beigeladenen bis zum Ablauf von zwei Wochen nach der Bekanntgabe einer neuerlichen Auswahlentscheidung an den Antragsteller abzusehen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.103,90 DM festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, da mit der angekündigten Beförderung des Beigeladenen unter Aushändigung der entsprechenden Ernennungsurkunde und Einweisung in die entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A15 mit Amtszulage ein vergleichbarer Anspruch des Antragstellers unmöglich gemacht würde. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Zudem kann eine Ernennung aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, so dass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstelle ein für den Antragsteller künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung seines derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruches schaffen würde. Entsprechendes gilt für die der Beförderung nach § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG vorausgehende Übertragung des Dienstpostens zur Bewährung, da der Beigeladene dadurch einen womöglich nicht mehr einholbaren Bewährungsvorsprung erlangen könnte. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist hier schon dadurch verletzt worden, dass im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, die am 14. Dezember 1999 schriftlich niedergelegt wurde, keine hinreichende Aktualität hinsichtlich des am 22. Januar 1999 an der Eugen-Kaiser-Schule in Hanau durchgeführten Überprüfungsverfahrens mehr gegeben war. Die Durchführung dieses Überprüfungsverfahrens ist im Erlass des Hessischen Kultusministeriums vom 02. September 1999 (ABl. 1994 S. 946) ausdrücklich vorgeschrieben. Es besteht neben der Zusammenfassung der bisherigen beruflichen Entwicklung von Bewerbern für eine Funktionsstelle anhand der jeweiligen Würdigungsberichte vor allem in einem mündlichen wie ggf. auch schriftlichen überprüfungsverfahren, dem sich die jeweiligen Bewerber vor einer Auswahlkommission unterziehen müssen. Es handelt sich somit im Ergebnis um eine Art mündliche Prüfung, deren Ergebnis nach der gefestigten Rechtsprechung des Hess.VGH in seinen Grundzügen anschließend schriftlich zu protokollieren ist, um eine ausreichende Nachvollziehbarkeit der auf der Grundlage eines derartigen Überprüfungsverfahrens getroffenen Auswahlentscheidung zu gewährleisten. Hier ist ausweislich der Aktenlage eine schriftliche Niederlegung der verschiedenen mündlichen wie schriftlichen Teile des Überprüfungsverfahrens vom 22. Januar 1999 erst am 14. Dezember 1999 erfolgt, also fast 11 Monate nach der Durchführung der Gespräche und schriftlichen Prüfungen, wie sie im schriftlichen Bericht des Staatlichen Schulamtes für den Main-Kinzig-Kreis unter dem 14. Dezember 1999 (Bl. 7 ff. d. Verwaltungsvorgänge) erwähnt werden. Dieser Zeitraum ist zu lang, um noch ausreichend zu gewährleisten, dass die schriftlich fixierten Ergebnisse und Würdigungen hinsichtlich des Antragstellers wie auch des Beigeladenen tatsächlich in angemessener Weise auf das tatsächlich durchgeführte überprüfungsverfahren und die dort gezeigten Leistungen und Persönlichkeitsbilder zurückgeführt werden können. Dementsprechend geht der Hess.VGH in Anlehnung an das Prozessrecht davon aus, dass die schriftliche Protokollierung des Überprüfungsverfahrens hinsichtlich der mündlichen wie schriftlichen Prüfungsteile und der daraus gezogenen Schlüsse innerhalb von fünf Monaten zu erfolgen hat (B. v. 01.02.2001 - 1 TZ 2569/00). Dem liegt die im Prozessrecht normierte Pflicht zugrunde, ein Urteil innerhalb von fünf Monaten nach Durchführung der mündlichen Verhandlung schriftlich abzufassen, andernfalls das Urteil schon allein wegen Überschreitung einer solchen Frist fehlerhaft ist, weil nicht mehr hinreichend sichergestellt ist, dass die schriftlich niedergelegten Entscheidungsgründe tatsächlich auf dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und den dort von den Richtern gewonnenen Eindrücken beruhen. Dieses Prinzip kann, wie der Hess.VGH zu Recht annimmt, auch auf die schriftliche Niederlegung von Auswahlerwägungen im Rahmen von mündlichen wie schriftlichen überprüfungsverfahren durch eine Auswahlkommission angewandt werden. Dies hat zur Folge, dass die verschiedenen Teile des Überprüfungsverfahrens, die über die Zusammenfassung der schriftlichen Würdigungsberichte hinaus am 22. Januar 1999 durchgeführt wurden, spätestens 5 Monate nach diesem Termin schriftlich hätten protokolliert werden müssen. Da dies nicht geschehen ist, erweist sich die Auswahlentscheidung schon aus diesem Grunde als fehlerhaft. Bedenklich ist im übrigen, dass sich der Antragsgegner in seiner Auswahlentscheidung zu stark auf die bisherigen beruflichen Erfahrungen des Beigeladenen in den seit 1997 von ihm wahrgenommenen Schulleitungsfunktionen bezogen hat. Im Gegensatz zu den Einwänden der Personalvertretung wie auch des Antragstellers ist dies zwar nicht schon im Ansatz bedenklich, insbesondere verletzt es nicht den Grundsatz der Chancengleichheit, wenn eine vor Ausschreibung der entsprechenden Stelle vorgenommene Funktionsübertragung durch die Gesamtkonferenz im Anschluss an die Ausschreibung der entsprechenden Stelle wie der Bewerbung des die Funktion zumindest teilweise wahrnehmenden Beamten aufrecht erhalten wird. Auch ist der Antragsgegner nicht prinzipiell gehindert, die mit dem Beigeladenen in der Wahrnehmung der konkreten Funktionen gewonnen Erfahrungen auszuwerten. Er ist sogar dazu verpflichtet, da sich aus derartigen Erfahrungen sowohl positive wie negative Aspekte für eine Auswahlentscheidung ergeben können und der die Funktionen tatsächlich wahrnehmende Beamte seinerseits Anspruch darauf hat, dass seine konkreten Leistungen in diesen Funktionen auch berücksichtigt werden. Die Herstellung von Chancengleichheit verlangt jedoch im Gegenzug, dass für diejenigen Beamten, die keine Gelegenheit hatten, sich in entsprechenden konkreten Funktionen in gleicher Weise bewähren zu können, Erwägungen dahingehend angestellt werden, ob und in welchen Zeiträumen ggf. eine Einarbeitung in die entsprechende Funktion erwartet werden kann oder aber aus welchen Gründen dies im Einzelfall nicht möglich sein soll. Eine Ausnahme davon kann allenfalls dann gemacht werden, wenn die Übertragung der konkreten Funktion in hohem Maße eilbedürftig ist und deshalb auch kürzere Einarbeitungszeiten - ausnahmsweise - nicht hingenommen werden können (Hess.VGH, B. v. 12.05.1998 - 1 TG 3317/97). So verhält es sich hier jedoch nicht. Folglich hätte der Antragsgegner jedenfalls im Rahmen seines Auswahlvermerkes vom 14. Dezember 1999 Erwägungen dazu anstellen müssen, ob und inwieweit für den Antragsteller die Prognose gerechtfertigt ist, dass auch er sich in die konkreten Leitungsfunktionen für die Schule, an der die Stelle zu besetzen ist, wird einarbeiten und bewähren können. Die ist um so mehr geboten, da der Antragsteller bereits seit 10 Jahren, bezogen auf Dezember 1999, Funktionen als Abwesenheitsvertreter der Schulleitung nach § 26 Abs. 2 der Dienstordnung wahrnimmt. Die gleiche Funktion ist im übrigen dem Beigeladenen 1996 übertragen worden. Dieser nimmt also vergleichbare Funktionen seit wesentlich kürzerer Zeit wahr als der Antragsteller, auch wenn sich die konkreten Aufgaben womöglich erheblich unterscheiden mögen, wie dies jedenfalls der Auswahlvermerk des Antragsgegner nahe legt. Gleichwohl entbindet dies den Antragsgegner nicht von seiner Verpflichtung, hinsichtlich der Einarbeitungsmöglichkeiten des Antragstellers eine Prognose anzustellen, gleich wie sie im Einzelfall ausfallen mag. Derartige Überlegungen sind im Auswahlvermerk jedoch nicht einmal ansatzweise enthalten. Insoweit hat es der Antragsgegner unterlassen, die notwendigen Überlegungen zur Herstellung tatsächlicher Chancengleichheit zwischen den beiden Bewerbern anzustellen, was ebenfalls zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung führt. Daneben ist zu Gunsten des Antragstellers unberücksichtigt geblieben, dass dieser sich im Rahmen der mündlichen wie schriftlichen Teile des Überprüfungsverfahrens, nämlich des Beratungsgesprächs, der Nachfragen zum Beratungsgespräch, der Bearbeitung eines Postkorbs und der Beantwortung von Schulleitungsaufgaben als etwas besser geeignet erwiesen hat als der Beigeladene, die Noteneinstufungen im Auswahlvermerk vom 14. Dezember 1999 zu Grunde gelegt. Bei den Nachfragen zum Beratungsgespräch hat der Antragsteller die Note 2-3 erzielt, während der Beigeladene nur die Note 3 erzielt hat. In der Bearbeitung des Postkorbs hat der Antragsteller die Note 2-3, der Beigeladene aber nur die Note 3-4 erzielt, unterscheidet sich insoweit also um eine volle Notenstufe vom Antragsteller. Gerade diese Aufgabenstellung hätte im übrigen dem Antragsgegner besonderen Anlass zu der Frage geben müssen, ob und inwieweit der Antragsteller im Hinblick auf die beim Postkorb gezeigten Fähigkeiten in der Lage sein könnte, sich in die konkreten Aufgaben eines stellvertretenen Schulleiters an den beruflichen Schulen einzuarbeiten, obwohl der Beigeladene insoweit über einen tatsächlichen Erfahrungsvorsprung verfügt, den er jedoch beispielsweise anhand der Bearbeitung der Postkorbaufgaben nicht in einer Weise hat umsetzen können, wie dies vielleicht im Hinblick auf den Erfahrungsvorsprung zu erwarten gewesen wäre. Derartiges gegeneinander abzuwägen, ist im Hinblick auf die Berücksichtigung der persönlichen Besonderheiten beim Antragsteller zwingend geboten. Die Unterlassung entsprechender Erwägungen berührt daher den Anspruch des Antragstellers nachteilig, dass über seine Bewerbung unter voller Berücksichtigung aller für ihn wie möglicherweise auch gegen ihn sprechender Aspekte hinsichtlich seiner Eignung, Leistung und Befähigung entschieden wird. Dieser Pflicht ist der Antragsgegner in den schriftlichen Auswahlerwägungen vom 14. Dezember 1999 nicht ausreichend gerecht geworden. Folglich ist auch aus diesem Grunde die Auswahlentscheidung als fehlerhaft anzusehen. Auf die weiteren vom Antragsteller gerügten Mängel des Auswahlverfahrens kommt es nach alledem nicht an. Insbesondere kann offenbleiben, ob dem Erfordernis des § 8 Abs. 1 HGlG genügt ist, in die Ausschreibung das vollständige Anforderungsprofil aufzunehmen. Nach Aktenlage ist es handschriftlich ergänzt worden, ohne dass erkennbar wird, welche Fassung letztlich maßgeblich sein sollte, zumal eine Beteiligung des Personalrats an dieser Maßnahme der Personalplanung unterblieben ist. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da dieser sich nicht durch eigene Sachantragstellung am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 GKG. Ausgehend vom Endgrundgehalt der Stelle (Besoldungsgruppe A 15 nebst Amtszulage) in Höhe von 9.294,08 DM und einem Hauptsachestreitwert von 60.415,60 DM ergibt sich der Streitwert des nur eine vorläufige Entscheidung herbeiführenden Eilverfahrens auf 1/4 des Hauptsachewertes, zumal sich jeder der beiden Bewerber in der entsprechenden Stelle erst noch bewähren müsste, mit der Vollzugsfähigkeit der Auswahlentscheidung also noch keine Ernennung verbunden wäre.