9 G 561/01 (V)

Leitsatz: Die Einzelheiten des vor einer Zulassung zur Ausbildung für den höheren Polizeivollzugsdienst zu absolvierenden Auswahlverfahrens müssen nicht in einer Rechtsvorschrift festgelegt werden, sondern können auch - unter Beachtung von § 74 Abs. 1 Nr. 8 HPVG - durch Verwaltungsvorschrift geregelt werden. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,- DM festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers richtet sich auf eine vorläufige Zulassung zur Ausbildung für den höheren Polizeivollzugsdienst als Aufstiegsbeamter. Es ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und auch zulässig, da der Antragsteller gegen den die Zulassung versagenden Bescheid des Antragsgegners vom 5. Juli 2000 und den darauf hin ergangenen Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2001 rechtzeitig, nämlich am 9. Januar 2001 Klage erhoben hat, mit der er die Verpflichtung des Antragsgegners verlangt, den Antragsteller zur genannten Ausbildung zulassen, hilfsweise eine Wiederholung der Zulassungsprüfung anzuordnen. Fraglich ist hingegen, ob der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat, da er letztlich nur geltend macht, die Durchführung des von ihm angegriffenen Auswahlverfahrens sei fehlerhaft, so dass jedenfalls seine Nichtzulassung keinen rechtlichen Bestand haben könne. Darüber hinaus kann der Antragsteller lediglich auf zeitliche Nachteile verweisen, da er im Falle eines Erfolgs im Hauptsacheverfahren zumindest erneut am Auswahlverfahren teilnehmen könnte. Weshalb angesichts dessen eine Verweisung auf die Verfolgung seiner Rechte im Hauptsacheverfahren zu unzumutbaren Nachteilen führen soll, ist nicht recht erkennbar, noch wird dies vom Antragsteller näher erläutert. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da der Antragsteller auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich seine Nichtzulassung zur genannten Ausbildung im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird. Noch weniger wahrscheinlich ist, dass der Antragsteller selbst im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der zu seinen Lasten ergangenen Bescheide zugleich eine Verpflichtung des Antragsgegners erreichen könnte, ihn ohne Rücksicht auf sonstige im Auswahlverfahren befindliche Bewerber, Bewerberinnen auf jeden Fall als Aufstiegsbeamter zur Ausbildung zuzulassen, da dafür nur eine sehr begrenzte Zahl von Planstellen zur Verfügung steht. So hat der Antragsgegner für die im Sommer beginnende, vom Antragsteller ebenfalls angestrebte Ausbildung von 31 Bewerbern, Bewerberinnen nur drei Beamte zugelassen. Die Notwendigkeit einer gesonderten Zulassung zur Ausbildung von Beamten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes für den höheren Polizeivollzugsdienst als Aufstiegsbeamte unter Fortzahlung der Bezüge des bisherigen Amtes ergibt sich aus § 17 Abs. 1 HPolLVO, der seinerseits eine Konkretisierung der in § 19 Abs. 4 HBG getroffenen Grundsatzregelung zur Zulässigkeit eines Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahngruppe trotz Nichterfüllung der an sich nachzuweisenden Eingangsvoraussetzungen darstellt. Insoweit fehlt es also nicht an einer durch Rechtsvorschrift getroffenen Regelung. § 17 Abs. 1 S. 1 HPolLVO stellt zwingende Voraussetzungen auf, ohne deren Erfüllung eine Zulassung zur Ausbildung im Wege des Aufstiegs aus der niedrigeren Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes nicht möglich ist. Damit hat die Norm zugleich in einer hinreichend bestimmten Weise das Ermessen des Dienstherrn eingeschränkt, indem gewisse Mindestvoraussetzungen aufgestellt werden. Sie werden vom Antragsteller hinsichtlich des Ergebnisses seiner Laufbahnprüfung und des Lebensalters erfüllt (§ 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3 HPolLVO). Zusätzlich muss er allerdings nach § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HPolLVO für den höheren Dienst geeignet erscheinen, was eine entsprechende Prognoseentscheidung durch den Dienstherrn verlangt. Zur Konkretisierung dieser Regelung muss sich jeder Aufstiegsbewerber deshalb nach § 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 HPolLVO einem besonderen Auswahlverfahren unterziehen, das vor allem der Feststellung der geistigen Befähigung, der Allgemeinbildung, der körperlichen Eignung und Leistungsfähigkeit des Bewerbers, der Bewerberin dient und einen Eindruck von der Gesamtpersönlichkeit vermitteln soll. Damit hat der Verordnungsgeber im Rahmen seiner im durch § 187 Abs. 3 HBG erteilten Ermächtigung eine hinreichend bestimmte Regelung für die Voraussetzungen einer Zulassung wie insbesondere der Feststellung der nachzuweisenden nötigen Eignung getroffen, da alle wesentlichen sachlichen Aspekte des Auswahlverfahrens in § 5 Abs. 2 S. 1 HPolLVO aufgezählt werden. Ferner ist ausdrücklich bestimmt, dass ein Prüfungsausschuss das Auswahlverfahren durchführt, dessen Zusammensetzung von der obersten Polizeibehörde bestimmt wird (§ 5 Abs. 2 S. 2, 3 HPolLVO). Schließlich ist in § 5 Abs. 3 HPolLVO ausdrücklich bestimmt, dass ein erfolglos durchlaufenes Auswahlverfahren nur einmal wiederholt werden kann. Damit ist auf normativer Ebene eine ausreichende Regelungsdichte erreicht, da die Einzelheiten des Auswahlverfahren keine normative Regelung erfordern. Ein derartiger Anspruch ergibt sich weder aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz in Verbindung mit der Beschränkung der Verwaltung auf die Ausführung des jeweils geltenden Rechts. Die Berufswahlfreiheit wird durch die Einzelheiten des Auswahlverfahrens wie die verschiedenen Prüfungselemente, die psychologischen Untersuchungen der Bewerber, Bewerberinnen oder die mindestens zu erreichenden Notenwerte nicht berührt. Die allgemeinen Voraussetzungen für ein Amt als Polizeivollzugsbeamter des höheren Dienstes ergeben sich unmittelbar aus § 18 HPolLVO in Verbindung mit § 23 HBG. Sie erfüllt der Antragsteller nicht. Deshalb will er von der durch § 19 Abs. 4 HBG für Ausnahmefälle eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, im Wege des Aufstiegs ohne Erfüllung der gesetzlichen Eingangsvoraussetzungen des höheren Dienstes in diesen Bereich zu gelangen. Dies stellt sich jedoch nicht mehr als Regelung des Berufszugangs, sondern allenfalls noch als - nachrangige - Regelung der Berufsausübung dar, da der Antragsteller aufgrund seiner für den gehobenen Dienst nachgewiesenen Eingangsvoraussetzungen und zurückgelegter Dienstzeiten im gehobenen Dienst eine besondere berufliche Förderung durch den Dienstherrn erfahren will, ohne insoweit über einen Rechtsanspruch zu verfügen. § 17 HPolLVO stellt sich damit in der Sache als Vergünstigung, als Erleichterung für diejenigen Beamten, Beamtinnen dar, die aufgrund ihrer - herausragenden - beruflichen Erfahrungen und Leistungen im gehobenen Dienst ausnahmsweise für eine berufliche Weiterentwicklung in Betracht kommen, deren Kosten der Dienstherr ohne Einschränkung und zu einem deutlich höheren Ausmaß trägt, als dies bei Anwärtern/Referendaren in einer Ausbildung für den höheren Dienst der Fall ist. Damit entbehrt die Zulassungsregelung in § 17 Abs. 1 HPolLVO des Eingriffscharakters. Die Vorschrift stellt sich vielmehr als eine im wesentlichen innerdienstliche Sachverhalte Fragen regelnde Norm dar. Gleiches gilt für § 5 HPolLVO hinsichtlich des vor der Zulassung zu absolvierenden Auswahlverfahrens, dessen Ergebnisse in die nach § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HPolLVO erforderliche Eignungsprognose einfließen müssen. Die Kammer vermag deshalb auch für das Landesbeamtenrecht nicht der Auffassung des OVG NW in dessen Beschluss vom 16. August 1999 (6 A 3061/97 - Leitsatz in DVBl. 2000, 502 Nr. 27) zu folgen, das eine normative Regelung der Einzelheiten von Verfahren zur Zulassung von Aufstiegsbeamten, -beamtinnen zur Ausbildung für eine höhere Laufbahngruppen im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG verlangt. Für einen Aufstieg nach Maßgabe des § 16 BLV hat die Kammer bereits in ihrem Beschluss vom 19. April 2000 (9 G 1153/00) die Notwendigkeit einer normativen Regelung des nach dieser Vorschrift erforderlichen Auswahlverfahrens verneint, da die Regelung in der BLV als solche ausreichend sei und die weiteren in der Form von Verwaltungsvorschriften getroffenen Regelungen letztlich nur eine Konkretisierung der dem Dienstherrn ohnehin zustehenden Beurteilungsermächtigung darstellen, also von der Sache her einer Beurteilungsrichtlinie entsprechen. Daran wird auch für das vorliegende Verfahren festgehalten. Ergänzend ist hier zu berücksichtigen, dass es die Aufgabe von klaren und eindeutigen Regelungen für ein Zulassungs- und Auswahlverfahren letztlich ist, die von Verfassungs wegen zu wahrende Chancengleichheit tatsächlich sicherzustellen und den Betroffenen eine Kalkulation ihrer Chancen zu ermöglichen. Dieses Ziel kann bei Fragen, die ihren Schwerpunkt im innerdienstlichen Bereich haben und vor allem schon als Beschäftigte für eine Dienststelle Tätige betreffen, nicht nur durch Rechtsvorschriften erreicht werden, sondern ebenso durch andere Verfahren, sofern sie vom Grundsatz her ein ausreichendes Maß an Transparenz, Vorhersehbarkeit und Ausgewogenheit garantieren. Hier handelt es bei den Fragen des Auswahlverfahrens für Aufstiegsbewerber, -bewerberinnen um soziale Angelegenheiten im Sinne des § 74 Abs. 1 HPVG, nämlich um Grundsätze der Fortbildung und Berufsaubildung, an deren Gestaltung der zuständige Personalrat nach § 74 Abs. 1 Nr. 8 HPVG mitzubestimmen hat. Hier hat der Hauptpersonalrat der Polizei den zur Gestaltung des Auswahlverfahrens für Aufstiegsbeamten, -beamtinnen ergangenen Verwaltungsvorschriften vom 27. April 1995 ausdrücklich seine Zustimmung erteilt, wie aus Abschnitt III des entsprechenden Erlasses des Ministeriums des Innern ersichtlich ist. Die vom Antragsteller gegen seine Eignungseinstufung durch die Auswahlkommission erhobenen Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Die Note seiner Laufbahnprüfung durfte vom Antragsgegner zu Recht als Teil der Eignungsprognose bestimmt werden. Es handelt sich insoweit nicht um eine unzulässige Doppelanrechnung. Zwar muss ein Bewerber für den Aufstieg in den höheren Dienst bereits nach § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 HPolLVO mindestens die Note befriedigend in seiner Laufbahnprüfung (des gehobenen Dienstes) erreicht haben. Dabei handelt es sich jedoch nur eine Mindestvoraussetzung. Wird sie verfehlt, so scheidet eine Zulassung zum Aufstieg von vornherein aus. Wird die Notenstufe erreicht, folgt daraus nur, dass im Hinblick auf diese Voraussetzung allein eine Ablehnung der Zulassung nicht möglich ist. Der Dienstherr kann aber von Rechts wegen nicht gehindert sein, das in der Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst gezeigte Leistungs- und Befähigungsniveau in die Prognose der Eignung zusätzlich einfließen zu lassen. Einen bestimmenden Einfluss kann die Laufbahnprüfung damit hier jedoch nicht gewinnen, da sie nur mit 15% zu Buche schlägt und ohne weiteres durch die drei nach Ziff. 4.2.2 bis 4.2.4 zu erstellenden Qualifikationsbeurteilungen verbessert oder relativiert werden kann, so dass die von einem Beamten in seiner beruflichen Tätigkeit gezeigten Leistungen eine angemessene Korrekturmöglichkeit bieten, zumal die Qualifikationsbeurteilungen mit 15% (Ziff. 4.2.2) bzw. 20% (Ziff. 4.2.3 und 4.2.4) zu berücksichtigen sind. Der Antragsteller wird deshalb durch die Berücksichtigung der Note seiner Laufbahnprüfung bei der Notenbildung für die Zulassungsentscheidung nicht unangemessen benachteiligt. Ein solcher Schluss ist weder bei genereller Betrachtung gerechtfertigt, noch bei einem Vergleich seines Leistungsniveaus im Prüfungsjahr 1992 mit dem anderer Beamter, Beamtinnen, die im gleichen Jahr ihre Laufbahnprüfung abgelegt haben. Hier hat der Antragsteller nur einen Ranglistenplatz von 79 von insgesamt 94 erfolgreichen Prüflingen erreicht. Dies spricht nicht für eine herausragende Einzelleistung, wie der Antragsteller anfangs im gerichtlichen Verfahren glauben machen wollte. Unbedenklich ist weiter die unter Zuhilfenahme von außenstehenden Psychologen durchgeführte Beurteilung der Gesamtpersönlichkeit des Antragstellers anhand von schriftlichen Tests, mündlichen Einzelleistungen und eines Vorstellungsgesprächs vor der Auswahlkommission. Der Antragsgegner hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass seitens des BVerwG eine Hinzuziehung von Sachverständigen bei der Bildung von Persönlichkeitsurteilen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG verwaltungsverfahrensrechtlich für zulässig erachtet wird (Urt. vom 22.9.1988 - 2 C 35.86 - RiA 1989, 208 f.). Der Hess.VGH hat sich dem mit Urteil vom 25. Februar 1998 (1 UE 5005/96) angeschlossen. Hier waren alle Mitglieder der Auswahlkommission während der mündlichen Einzelleistungen vor dem dienststellenfremden Psychologen am 9. Mai 2000 anwesend, wie die vom Antragsgegner überreichte Aufstellung ausweist (Bl. 86 d. A.). Ferner haben sie dem Psychologen nicht einfach die Einschätzung der Persönlichkeit des Antragstellers überlassen, sondern sich in einem Gespräch mit dem Psychologen wie unter Berücksichtigung des von der Kommission mit dem Antragsteller persönlich geführten Gesprächs letztlich ein eigenes Urteil gebildet. Zwar hat der sachverständige Psychologe darauf Einfluss genommen. Dieser Einfluss geht jedoch nicht über das Maß hinaus, was seiner Rolle als Hilfsperson entspricht. Schon deshalb ist es unerheblich, dass nicht geklärt ist, ob der Psychologe über die für den höheren Polizeivollzugsdienst erforderliche Qualifikation verfügt. Immerhin verfügt er über die notwendigen allgemeinen Eingangsvoraussetzungen für eine Tätigkeit in der Laufbahngruppe des höheren Dienstes, was für eine Tätigkeit als Mitprüfer in einem gemischt zusammengesetzten Prüfungsgremium völlig ausreichend wäre. Prüfungsgegenstand ist nämlich nicht die Befähigung für den höheren Polizeivollzugsdienst selbst, sondern die Einschätzung von Bewerbern, Bewerberinnen hinsichtlich ihrer Qualifikations- und Entwicklungspotenziale trotz Nichterfüllung der generellen Eingangsvoraussetzungen für den höheren Dienst. Zu Unrecht wendet sich der Antragsteller auch gegen die vom Psychologen zur Entscheidungsvorbereitung vorgelegten Noteneinstufung des Antragstellers und ihre Auswertung durch die Auswahlkommission. Die vom Psychologen für die Begutachtung eingesetzten Notenstufen enthalten fünf verschiedene Niveaus, von denen allerdings lediglich die beiden oberen Stufen überhaupt für eine positive Einschätzung der persönlichen Eignung im Rahmen des Zulassungsverfahrens in Betracht kommen. Dies gilt zum Einen für die Stufe, in der einem Bewerber bescheinigt wird, dass seine Leistungen und sein Verhalten den Anforderungen entsprechen. Dies bedeutet schlicht, dass insoweit keinerlei Bedenken anzumelden sind und dementsprechend das in den Richtlinien durch die Note von mindestens 12,00 vorausgesetzte überdurchschnittliche Niveau tatsächlich ohne jede Einschränkung erreicht wird. Die nächstniedrige Einstufung des Psychologen, die auch dem Antragsteller zuteil wurde, geht dahin, dass die Leistungen und das Verhalten nicht voll den Anforderungen entsprechen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Auswahlkommission in Orientierung an diesen Vorschlag dem Antragsteller eine Note von 8 Punkten zugeteilt hat, was eine Leistung bescheinigt, die im allgemeinen - aber nicht in jeder Hinsicht - den Anforderungen entspricht. Folglich ist die Umsetzung der Benotung seitens des Psychologen in die Notenskala des § 8 Abs. 1 HPolLVO nur konsequent. Dies gilt auch für die Wahl des untersten Punktwerts der Notenstufe befriedigend, da der Psychologe seine Bewertung mit einem abwärts gerichteten Pfeil ergänzt und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass Verhalten und Leistungen des Antragsteller eher am unteren Rand dieser Notenstufen anzusiedeln sind. Wenn der Antragsgegner nur Bewerber, Bewerberinnen mit überdurchschnittlicher Eignung zur Aufstiegsausbildung zulassen will und deshalb letztlich für nahezu alle Qualifikationselemente der Zulassungsnote eine überdurchschnittlich oder doch zumindest dem sehr nahe kommende Leistung verlangt, ist auch dies von Rechts wegen nicht beanstanden, wie der Hess.VGH in seinem bereits genanten Urteil vom 25. Februar 1998 ebenfalls annimmt. Es liegt innerhalb der Ermessens- und Beurteilungsspielraums des Dienstherrn, welches Niveau er jenseits der Mindestvoraussetzungen in § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3 HPolLVO tatsächlich verlangt. Weder das Laufbahnrecht noch die Fürsorgepflicht geben dem Antragsteller ein subjektives Recht darauf, tatsächlich in die nächsthöhere Laufbahngruppe trotz Nichterfüllung der gesetzlich geregelten Eingangsvoraussetzungen aufzusteigen. Die Rechte des Antragstellers beschränken sich auf die Wahrung der Chancengleichheit. Eine Rechtsverletzung dieser Art ist hier jedoch nicht eingetreten. Im übrigen dient die Orientierung an möglichst hohen Qualifikationsniveau zugleich dem Leistungsprinzip wie der möglichst optimalen Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch gut- oder bestgeeignete Beschäftigte. Die vom Psychologen für die Auswahlkommission angefertigten Niederschriften sind ebenfalls nicht zu beanstanden und konnten zu Recht als Grundlage der Urteilsbildung dienen. Die Niederschriften erlauben in ausreichendem Maß die Nachvollziehbarkeit der vorgenommenen Eignungseinschätzung des Antragstellers einschließlich der jeweils geäußerten Bedenken und Hervorhebungen. Zudem wurden die Niederschriften zeitnah zu den Prüfungsleistungen erstellt. Hinreichend zeitnah hat sich zudem die Auswahlkommission selbst ihr Urteil über den Antragsteller gebildet, insbesondere konnte sie dabei noch ausreichend auf ihre Eindrücke aus der passiven Teilnahme an den mündlichen Einzelleistungen des Antragstellers vor dem Psychologen zurückgreifen. Da der Antragsteller unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 S. 2 GKG. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung ist von der Hälfte des Regelstreitwerts auszugehen.