9 G 4751/01

Leitsatz: wesentlich gleiche Beurteilung; Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch Ausschluss vom weiteren Auswahlverfahren Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung davon abzusehen, den durch Fernschreiben vom 05.09.2001 ausgeschriebenen Dienstposten "Abwesenheitsvertreterin oder Abwesenheitsvertreter einer Dienstgruppenleiterin oder eines Dienstgruppenleiters beim 1. Polizeirevier (D101) - A 11 BBO" dem Beigeladenen zu übertragen und diesen zu befördern. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 4.851,79 Euro festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, da mit der angekündigten Beförderung des Beigeladenen unter Aushändigung der entsprechenden Ernennungsurkunde und Einweisung in die entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBO ein vergleichbarer Anspruch des Antragstellers unmöglich gemacht würde. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Zudem kann eine Ernennung aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, so dass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstelle ein für den Antragsteller künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung seines derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruches schaffen würde. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Das Auswahlverfahren ist fehlerhaft durchgeführt worden. Ausweislich des Auswahlvermerks der Abteilung Einsatz vom 17.10.2001 (Bl. 68 ff. d. Verwaltungsvorgangs), mit dem sich der Polizeipräsident am 18.10.2001 einverstanden erklärte, wurde die Auswahl unter den Bewerbern nicht allein auf der Grundlage der für sie erstellten aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie eines Gesprächs des Leiters der Abteilung Einsatz mit den jeweiligen Erst- und Zweitbeurteilern getroffen. Vielmehr wurden - nach Angabe des Antragsgegners "in Anbetracht der ernormen Leistungsdichte" - auch ergänzende Auswahlgespräche mit drei Bewerbern, u. a. dem Beigeladenen, geführt. Die in diesen Gesprächen gewonnenen Eindrücke und Erkenntnisse liegen der Auswahlentscheidung maßgebend zugrunde. Mit dem Antragsteller wurde indes ein solches Auswahlgespräch nicht geführt. Das war unter den gegebenen Umständen rechtsfehlerhaft und verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch auf chancengleiche Behandlung. Der Antragsgegner verzichtete auf ein ergänzendes Gespräch mit dem Antragsteller, da zum einen der Antragsteller nicht - wie der Beigeladene und die beiden anderen zu Auswahlgesprächen geladenen Bewerber - mit der Eignungsprognose "besonders geeignet" beurteilt worden sei; zum anderen sei er im Hinblick auf zwei nach dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle maßgebende Beurteilungsmerkmale jeweils nur mit 12 Punkten beurteilt worden, während demgegenüber der Beigeladene insoweit mit 14 Punkten bewertet worden sei. Diese Erwägungen können den Verzicht des Antragsgegners auf ein ergänzendes Auswahlgespräch mit dem Antragsteller nicht rechtfertigen. Dem Verwaltungsvorgang lässt sich entnehmen, dass dem Antragsteller in der für ihn erstellten aktuellen Beurteilung vom 21.09.2001 bescheinigt wird, er sei für den angestrebten Dienstposten "gut geeignet, mit Tendenz zu besonders geeignet". An dieser Prognose wurde in dem Gespräch des Abteilungsleiters Einsatz mit den Beurteilern festgehalten. Für den Beigeladenen wird in der am 10.09.2001 erstellten dienstlichen Beurteilung eine "uneingeschränkte" Eignung festgestellt. In dem Gespräch mit dem Abteilungsleiter Einsatz am 27.09.2001 (Bl. 55 d. Verwaltungsvorgangs) wurde dieses Prädikat dahingehend verstanden, dass für den Beigeladenen die Eignungsprognose "besonders geeignet" zutreffe. Diese Eignungsprognosen beruhen bei dem Antragsteller auf einer Durchschnittspunktzahl von 13,33 (von 15 möglichen) Punkten, bei dem Beigeladenen auf einer Durchschnittspunktzahl von 13,46 Punkten. Insoweit, also im Hinblick auf die erzielte Gesamtpunktzahl wie auch im Hinblick auf das Gesamturteil, die Eignungsprognose, sind mithin der Antragsteller und der Beigeladene als im wesentlichen gleich beurteilt anzusehen. Dem Antragsteller wird zwar eine geringfügig schlechtere Eignung für den Dienstposten attestiert; der Unterschied beträgt aber weniger als eine Prädikats- bzw. Notenstufe. Der Unterschied zwischen der Durchschnittspunktzahl des Antragstellers und des Beigeladenen ist ohnehin nur minimal und bei weitem geringer als ein ganzer Bewertungspunkt. Ein derart geringfügiger Unterschied in den Beurteilungen kann nach Maßgabe der Rechtsprechung des BVerwG und des Hess.VGH, der die Kammer insoweit in ständiger Rechtsprechung folgt, nicht den Ausschlag bei der Besetzung eines öffentlichen Amtes geben; er lässt die Bewerber vielmehr als im wesentlichen gleich beurteilt erscheinen (Hess.VGH, Beschluss vom 16.05.1995 - 1 TG 772/95 - Hess.VGRspr. 1996, 17, 18; BVerwG, Beschluss vom 10.11.1993, ZBR 1994, 52, 53). Unter diesen Umständen hätte der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung auf der Grundlage von nach seinem Ermessen zu bestimmenden Hilfskriterien treffen dürfen. Wenn er sich dafür entschieden hat, ergänzende Auswahlgespräche zu führen, um auf der Grundlage der dadurch gewonnenen Erkenntnisse die Auswahlentscheidung zu treffen, dann durfte er angesichts des nur geringfügigen Unterschieds in der Beurteilung des Antragstellers und des Beigeladenen nicht davon absehen, auch mit dem Antragsteller ein solches Gespräch zu führen. Denn die Beurteilungsunterschiede sind, wie dargelegt, nicht so gravierend, dass eine Auswahl des Antragstellers - aufgrund des Auswahlgesprächs - von vornherein nicht in Betracht hätte kommen können. Auch ihm hätte der Antragsgegner folglich die Möglichkeit geben müssen, in einem ergänzenden Gespräch über die dienstliche Beurteilung hinaus seine Qualifikation für die zu besetzende Stelle unter Beweis zu stellen und dem Antragsgegner weitere für die Auswahl wichtige Erkenntnisse zu verschaffen. Ein Ausschluss vom weiteren Verfahren war hingegen auf der Grundlage der verfügbaren Erkenntnisse über Leistung und Eignung nicht zulässig. Dies gilt auch bei Einbeziehung der Einzelbeurteilungen hinsichtlich der nach Maßgabe des Anforderungsprofils der streitigen Stelle bedeutsamen Beurteilungsmerkmale. Dass der Antragsteller hinsichtlich der Merkmale "Initiative" und "Umfang der Fachkenntnisse" jeweils nur 12 Punkte erzielte, während der Beigeladene diesbezüglich jeweils mit 14 Punkten bewertet wurde, begründet für sich allein noch nicht die Annahme gravierender Beurteilungsunterschiede, die es rechtfertigen könnten, den Antragsteller vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen. Es handelt sich dabei nur um 2 von insgesamt 6 Beurteilungsmerkmalen, auf die es nach Maßgabe des Anforderungsprofils für die Auswahlentscheidung besonders ankommt. Hinsichtlich der übrigen 4 Merkmale bestehen demgegenüber Beurteilungsunterschiede zu Gunsten des Antragstellers: In den Merkmalen "Pflichtbewusstsein", "Bereitschaft zur Verantwortung" und "Soziales Verhalten" sind der Antragsteller wie der Beigeladene in gleicher Weise beurteilt worden; hinsichtlich der Fähigkeit, sich durchzusetzen, ist der Antragsteller um einen Punkt besser beurteilt worden als der Beigeladene. Auch nach Maßgabe der für die Erfüllung des Anforderungsprofils bedeutsamen Beurteilungsmerkmale kann mithin von einem wesentlichen Beurteilungsunterschied und einem für die Auswahlentscheidung relevanten Vorsprung des Beigeladenen keine Rede sein. Vielmehr weichen die Beurteilungen nur derart geringfügig voneinander ab, dass auch im Hinblick auf die Einzelbeurteilungen eine Einbeziehung des Antragstellers in das weitere Auswahlverfahren geboten war. Der Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Verfahren lässt sich mithin nicht auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen rechtfertigen, und zwar sowohl in bezug auf das Gesamturteil wie auch in bezug auf die nach Maßgabe des Anforderungsprofils bedeutsamen Beurteilungsmerkmale. Die Beurteilungen lassen vielmehr eine Auswahl des Antragstellers zumindest als möglich erscheinen. Folglich erscheint es auch nicht als ausgeschlossen, dass es dem Antragsteller, wäre er zu einem Auswahlgespräch geladen worden, möglich gewesen wäre, den Dienstherrn von seiner Qualifikation besser zu überzeugen als der Beigeladene, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller bei Einbeziehung in das weitere Auswahlverfahren für die Stelle hätte ausgewählt werden können. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO), da er sich nicht durch einen eigenen Antrag am Kostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 4 GKG. Der Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 11 BBO x 6,5) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der zu treffenden Entscheidung und den Umstand, dass der späteren Beförderung eine dreimonatige Bewährung im Beförderungsamt vorausgehen muss, auf 2/8 zu vermindern.