9 G 2819/02

Leitsatz: Zur Abgrenzung von Anlageberatung und Anlagevermittlung i. S. d. § 1 Abs. 1 a Ziff. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf 125.000,00 €. Das Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 12.03.2002 gegen die sofort vollziehbaren bzw. für sofort vollziehbar erklärten Anordnungen im Bescheid des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 12.03.2002 anzuordnen bzw. wiederherzustellen, bleibt ohne Erfolg, da die Sofortvollzugsanordnung in Ziffer VI. des streitigen Bescheides in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist, der angefochtene Bescheid sich aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird und der Vollzug der Maßnahme unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen eilbedürftig ist. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sind erfüllt, da der angefochtene Bescheid bezüglich der Zwangsgeldandrohung zu Ziffer IV. eine schriftliche Sofortvollzugsanordnung enthält, die insbesondere ausreichend schriftlich das besondere öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehbarkeit der Zwangsgeldandrohung begründet und damit zu erkennen gibt, dass sich die Antragsgegnerin jedenfalls der besonderen Lage des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 VwGO bewusst gewesen ist. Denn die entsprechenden Ausführungen zur Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit der Zwangsmittelandrohung gehen über formelhafte Erwägungen hinaus und sind dem Grunde nach geeignet, die Sofortvollzugsanordnung zu rechtfertigen. Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides vom 12.03.2002 das Interesse der Antragstellerin, vorläufig von dessen Vollziehung verschont zu bleiben. Denn die Erfolgsaussichten der Antragstellerin im weiteren Verfahren sind ungünstig, da jedenfalls nach derzeitigem Sach- und Streitstand alles dafür spricht, dass der angefochtene Bescheid letztlich Bestand haben wird, folglich auch eine spätere Anfechtungsklage hiergegen voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Rechtsgrundlage für die gem. §§ 49 KWG, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Anordnungen zu Ziffern I. bis III. der streitigen Verfügung ist § 37 S. 1 KWG. Hiernach kann die Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung von Geschäften anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die Anordnungen zu Ziffern I. bis III. der streitigen Verfügung vom 12.03.2002 werden hiervon getragen, da die Antragstellerin Finanzdienstleistungen erbringt, die nach § 32 Abs. 1, § 1 Abs. 1 a KWG erlaubnispflichtig sind, ohne im Besitz der erforderlichen Erlaubnis zu sein. Denn die streitige Geschäftstätigkeit der Antragstellerin stellt sich nach Aktenlage nicht lediglich als erlaubnisfreie Anlageberatung dar, sondern zumindest als erlaubnispflichtige Anlagevermittlung i. S. v. § 1 Abs. 1 a Ziffer 1 KWG. Die streitbefangene Geschäftstätigkeit der Antragstellerin gestaltet sich nach Aktenlage im wesentlichen so, dass nach Herstellung eines telefonischen Erstkontaktes zu einem potenziellen Interessenten dieser zunächst ein von dem jeweiligen Mitarbeiter der Antragstellerin entsprechend den telefonischen Absprachen ausgefülltes und mit "Faxauftrag" betiteltes Formular erhält, das der Kunde - ggf. vervollständigt - unterschrieben an die Antragstellerin zurücksendet. Das Formular beinhaltet noch keine Ordererteilung durch den Kunden, sondern lediglich eine Avisierung des ins Auge gefassten Geschäftes. Mit dem Formular fordert der Kunde bei der Antragstellerin vielmehr zunächst nur die Übersendung eines Beratervertrags mit der Antragstellerin und Formulare zur Konteneröffnung bei einem Broker (vgl.: den als Anlage A 14 (Bl. 91 d. GA) vorgelegten "Faxauftrag"). Der Kunde erhält dann den als Anlage A 16 zur Antragsschrift vorgelegten Beratungsvertrag mit der Antragstellerin (Bl. 93-95 d. GA) sowie - zumindest im Regelfall - Unterlagen zur Konteneröffnung bei der Refco Securities Inc. Zum Zweck der Einzahlung der Anlagesumme bei Refco Inc. erhält der Kunde dann von der Antragstellerin einen vorgefertigten Überweisungsvordruck. Sobald der Kunde den vereinbarten Anlagebetrag an Refco überwiesen hat, erfolgt auf Basis der Höhe des jeweiligen Anlagebetrages die Berechnung und Forderung eines anteiligen Beraterhonorars durch die Antragstellerin. An diesen Geschäftsanbahnungsvorgang schließen sich dann weitere Kundenkontakte zwecks Erteilung einer verbindlichen Order an. Verwendung hierbei findet ein Formular, welches im wesentlichen identisch ist mit dem bereits genannten "Faxauftrag". Dieser verbindliche Auftrag, den der Kunde auf Wunsch bereits ausgefüllt erhält, trägt nunmehr den Briefkopf der Refco Inc. und wird vom Kunden nach Unterzeichnung direkt an die Refco Inc. weitergeleitet. Eine Bestätigung der Ausführung erhält der Kunde dann direkt von Refco Inc. Die Refco Inc. rechnet gegenüber dem Kunden dann eine Brokergebühr pro gehandeltem Kontrakt ab. Der hier grob skizzierte Ablauf der Geschäftsvorgänge geht - ungeachtet in Detailpunkten wiederstreitender Angaben bzw. Bewertungen der Beteiligten - deutlich über die reine - erlaubnisfreie - Anlageberatung hinaus und beinhaltet eindeutige Elemente erlaubnispflichtiger Anlagevermittlung, auch wenn nach Aktenlage davon auszugehen ist, dass die Vergütung der Antragstellerin allein von ihrem Kunden und nicht vom kontenführenden Institut geleistet wird, der Kunde wohl letztendlich selbst die Anlageentscheidung trifft und auch die Weiterleitung seiner Order an die Refco Inc. als ausführendem Broker - jedenfalls in technischer Hinsicht - selbst bewirkt. Anlagevermittlung ist gem. § 1 Abs. 1 a Nr. 1 KWG die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis . Allgemein wird unter Anlagevermittlung in diesem Sinne die Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen von Anlegern, die sich auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten beziehen, verstanden. Gleichgestellt ist der Nachweis derartiger Aufträge, d. h. die Tätigkeit des Nachweismaklers i. S. d. § 34 c GewO (Beck/Samm, Gesetz über das Kreditwesen, § 1 Rdn. 258; Boos/Fischer, KWG, § 1 Rdn. 120). Keine Finanzdienstleistung im vorgenannten Sinne ist dagegen die reine Anlageberatung. Sie liegt indes nur in den seltenen Fällen ( so jedenfalls Beck/Samm, a. a. O. § 1 Rdn. 264) vor, in denen der Berater selbst keinerlei Vermittlungsdienstleistung erbringt. Unternehmen, die sich auf die reine Anlageberatung beschränken, fallen unter den Begriff der Finanzunternehmen (§ 1 Abs. 3 Nr. 6 KWG), der von dem der Finanzdienstleistungsinstitute zu unterscheiden ist. Finanzunternehmen bedürfen nach dem KWG keiner Zulassung und unterliegen als selbständige Unternehmen auch nicht der Überwachung durch die Antragsgegnerin. Die Abgrenzung zwischen Anlagevermittlung und reiner Anlageberatung ist nicht klar strukturiert und jeweils im Einzelfall nach den konkreten Abwicklungsmodalitäten der einzelnen Geschäftsbeziehung zu bestimmen. Wesentliches Kriterium für eine reine Anlageberatung ist, dass der Kunde sich die Finanzinstrumente selbst beschafft, mithin der Anlageberater nicht in den Beschaffungsvorgang involviert ist. Daneben ist grundsätzlich ein wichtiges Indiz für eine reine Anlageberatung, dass der Berater keine Provision vom Verkäufer der später erworbenen Finanzinstrumente erhält, sondern ein Entgelt für seine Tätigkeit allein von seinem Kunden bezieht. Da jedoch maßgeblich auf die konkreten Umstände des Einzelfalles bei der Abgrenzung abzustellen ist, kommt den vorgenannten Kriterien lediglich die Funktion von Negativmerkmalen dergestalt zu, dass jedenfalls dann nicht mehr von einer Anlageberatung ausgegangen werden kann, wenn der Anlageberater in einem Rechtsverhältnis zum Anbieter der jeweiligen Finanzinstrumente steht, insbesondere Provisionszahlungen von diesem erhält, ohne dass das Fehlen einer entsprechenden Rechtsbeziehung bereits zwangsläufig zur Annahme einer reinen Anlageberatung führt. Abzustellen ist vielmehr auf den Grad der Involvierung des Beraters in den Ablauf des jeweils konkreten Erwerbsvorgangs bezüglich eines bestimmten Finanzproduktes. Ausgehend hiervon kann eine reine Anlageberatung nur dann angenommen werden, solange diese auf die anlageorientierte inhaltliche Auseinandersetzung mit der allgemeinen finanziellen Situation, den konkreten Anlagezielen, der individuellen Portfoliostruktur etc. des zu beratenden Anlegers beschränkt ist sowie ggf. auf die Auseinandersetzung mit grundsätzlich zur persönlichen Anlagestruktur passenden und den individuellen Anlagezielen genügenden Finanzinstrumenten in abstrakter Art. Damit erfasst die reine Anlageberatung im wesentlichen die Entwicklung eines konkreten Anlagekonzeptes auf der Basis der zunächst zu ermittelnden finanziellen Situation des Anlegers, seiner Risikobereitschaft und -fähigkeit sowie seinen Anlagezielen unter Berücksichtigung seiner gesamten Lebenssituation und seiner persönlichen Zielvorstellungen, d. h. im Kern die theoretische Entwicklung einer möglichst optimalen Portfoliostruktur sowie ggf. die abstrakte Erläuterung nach alledem zum späteren Erwerb geeignet erscheinender Finanzprodukte. Der in seiner Grundstruktur abstrakte Vorgang der Anlageberatung endet indes dort, wo konkrete Finanzprodukte und der Weg zu deren Erwerb offengelegt und der Berater dergestalt für den Anleger tätig wird, dass er diesem den Weg zu einem konkreten Finanzprodukt in praktischer Hinsicht ebnet, ohne dass es wesentlich auf die konkreten Modalitäten seiner Hilfestellung hierbei ankommt, mithin nicht etwa unbedingt darauf, wer nun ein entsprechendes Orderschreiben technisch an den auszuführenden Broker weiterleitet. Unter Zugrundelegung dieser Abgrenzungsmaßstäbe umfasst die sich nach Aktenlage ergebende geschäftliche Tätigkeit der Antragstellerin neben Beratungselementen auch Vermittlungsdienstleistungen. Denn die Antragstellerin hat u. a. dargelegt, dem Kunden würde - zumindest bei Bedarf - zur konkreten Orderabwicklung eine Kontoeröffnung bei Refco Inc. vermittelt und mit dem Kunden würden die jeweiligen Marktgegebenheiten besprochen, wobei ihm auch konkrete Anlageempfehlungen gegeben würden, die auf seine persönliche Situation zugeschnitten seien. Diese Anlageempfehlungen würden auch schriftlich abgegeben und bereits - als Service für den Kunden - in der Form eines vorformulierten Auftrages mitgeteilt. Schon allein diese auf die Empfehlung eines konkreten Finanzprodukts zum Erwerb gerichtete Beratung sowie die Ausfüllhilfe beim konkreten Erwerbsvorgang stellt nach alledem eine Vermittlungsleistung dar, da sie - ungeachtet des Umstandes, dass die Anlageentscheidung zum Zeitpunkt der geleisteten Ausfüllhilfe für den Kunden noch revisibel ist - eine auf den Erwerb eines bestimmten Finanzinstrumentes ausgerichtete Vermittlungstätigkeit zumindest in der Form ist, dass die konkrete Gelegenheit zum Abschluss eines Erwerbsvertrages über ein konkretes Finanzprodukt nachgewiesen wird. Die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin geht damit über die reine, in ihrer Grundstruktur definitionsgemäß eher geistig-abstrakte Anlageberatung hinaus, so dass insoweit eine nach § 1 Abs. 1 a Nr. 1 KWG erlaubnispflichtige Erbringung von Finanzdienstleistungen im derzeitigen Geschäftsbetrieb der Antragstellerin gegeben ist, für die diese über die erforderliche Erlaubnis nicht verfügt. Nach alledem war die Antragsgegnerin gem. § 37 S. 1 KWG gehalten, die von der Antragstellerin ohne die erforderliche Erlaubnis betriebenen Finanzdienstleistungsgeschäfte unverzüglich einzustellen und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anzuordnen. Diesem Zweck dienen die unter Ziffer I. bis III. der streitigen Anordnung getroffenen Regelungen, ohne dass Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der streitigen Anordnungen bestehen, zumal die unter Ziffer I. in einzelnen Unterpunkten untersagten geschäftlichen Aktivitäten nach der vorstehenden Definition genehmigungspflichtige Anlagevermittlungstätigkeiten darstellen und daher von der Antragstellerin ohnehin nicht genehmigungsfrei ausgeführt werden dürften. Auch die weiteren Anordnungen unter Ziffer II. und III. sind geeignet und erforderlich, um das weitere unerlaubte Erbringen der Anlagevermittlung effektiv zu verhindern. Durchgreifende Anhaltspunkte gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung sind weder ersichtlich noch dargetan. Diese ist insbesondere hinreichend bestimmt, da sich das angedrohte Zwangsgeld auf die Zuwiderhandlung gegen einzelne Teile der Verfügung bezieht, also zwischen den verschiedenen Verfügungsverboten in Ziffer I. bis III. im einzelnen zutreffend unterscheidet, wie das Wort "jeweils" in Ziffer IV. der Verfügung hinreichend deutlich macht. Auch Einwendungen gegen die Verhältnismäßigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes sind weder dargetan noch sonst ersichtlich, zumal angesichts des in § 50 Abs. 2 KWG vorgesehenen Höchstbetrages von 250.000 € bei Maßnahmen nach § 37 KWG. Die Anordnungen zu Ziffer I. bis III. der streitigen Verfügung sind gem. §§ 49 KWG, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO Kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die sofortige Vollziehbarkeit der Zwangsgeldandrohung zu Ziffer IV. der streitigen Verfügung ist eilbedürftig, da andernfalls die Fortsetzung der derzeitigen, in ihrer konkreten organisatorischen und faktischen Ausgestaltung erlaubnispflichtigen gewerblichen Tätigkeit nicht effektiv zeitnah verhindert werden kann, zumal die Antragstellerin aufgrund der von ihr vertretenen Rechtsauffassung erkennbar die Beibehaltung ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit beabsichtigt. Da die Antragstellerin unterliegt, hat sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 S. 1 GKG, wobei die Kammer das Interesse der Antragstellerin an einer Fortsetzung ihrer konkreten Vermittlungstätigkeit in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte zu deren wertmäßiger Bezifferung und im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung auf 100.000 € schätzt. Für die Zwangsgeldandrohung in Ziffer IV. war zusätzlich streitwerterhöhend die Hälfte des angedrohten Betrages von 50.000 € ( = 25.000 €) anzusetzen.