9 G 4795/02

Leitsatz: Untersagungsverfügung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG; Auskunfts- und Vorlageverfügung gemäß § 44 c Abs. 6 KWG Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 28.000,00 € festgesetzt. Der Antrag ist zulässig. Soweit sich das Begehren gegen die unter Nr. I.-III., V. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 10.10.2002 getroffenen Verfügungen richtet, entfaltet der Widerspruch der Antragstellerin vom 20.10.2002 gegen diesen Bescheid im Hinblick auf § 49 KWG keine aufschiebende Wirkung; der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, ist insoweit im Hinblick auf § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO statthaft. Im übrigen ergibt sich die Statthaftigkeit des Antrags aus der Anordnung der sofortigen Vollziehung der unter Nr. IV. und VII. des genannten Bescheids getroffenen Verfügungen durch die Antragsgegnerin in Nr. VIII. des Bescheids (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO); insoweit begehrt die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Der Antrag ist auch im übrigen zulässig, kann in der Sache allerdings keinen Erfolg haben. Die im Bescheid vom 10.10.2002 getroffenen, von der Antragstellerin mit ihrem Widerspruch angegriffenen Verfügungen sind auf der Grundlage der im Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung nach derzeitigem Erkenntnisstand offensichtlich rechtmäßig. Ein schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung dieser Verfügungen einstweilen verschont zu bleiben, ist im Hinblick auf das überwiegende öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung nicht anzuerkennen. Die Antragsgegnerin durfte der Antragstellerin auf der Grundlage von § 37 Abs. 1 S. 4 KWG, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 21.06.2002 (BGBl. I S. 2010), untersagen, Gelder anzunehmen und an Dritte weiterzuleiten, die die Geldgeber an die Antragstellerin auf der Grundlage von Verträgen zahlen, die die Verwaltung dieser Vermögenswerte in Finanzinstrumente durch Herrn ... oder von ihm beauftragte Unternehmen vorsehen. Ebenso durfte sie der Antragstellerin aufgeben, die bei Zugang der Verfügung bereits angenommenen, aber noch nicht weitergeleiteten Gelder unverzüglich an die Geldgeber zurückzuzahlen. Darüber hinaus durfte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auch anweisen, die Geldgeber über den Grund der Rückzahlung schriftlich zu unterrichten. Zur Begründung kann hier auf die der Begründung dieser Verfügungen dienenden Ausführungen der Antragsgegnerin im Bescheid vom 10.10.2002 (S. 3-5) Bezug genommen und von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe insofern abgesehen werden (§ 117 Abs. 5 VwGO); die Kammer schließt sich diesen Ausführungen vollinhaltlich an. Die von der Antragsgegnerin vertretene Rechtsauffassung begegnet rechtlichen Bedenken nicht. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin setzte der Erlass der Verfügung vom 10.10.12002 nicht eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung über die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung gegen Herrn ... vom 08.08.2001 voraus. Die Verfügung vom 08.08.2001 ist Gegenstand einer von Herrn K... erhobenen Klage, über die die erkennende Kammer bisher noch nicht entschieden hat (Geschäfts-Nr. des Hauptsacheverfahrens: 9 E 2836/02(2)). Die Antragsgegnerin konnte mangels einschränkender Übergangsregelung aber unabhängig davon von der durch § 37 Abs. 1 S. 4 KWG bewirkten Erweiterung ihrer Befugnisse in Bezug auf Unternehmen, die in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung unerlaubt betriebener Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungsgeschäfte einbezogen sind, unmittelbar nach Inkrafttreten dieser Regelung am 01. Juli 2002 (Art. 23 des 4. Finanzmarktförderungsgesetztes vom 21. Juni 2002 - BGBl. I S. 2010, 2072) Gebrauch machen. Im Hinblick darauf und auf den weiteren Umstand, dass Anträge von Herrn K... auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes erfolglos blieben, die Untersagungsverfügung vom 08.08.2001 mithin - was der Antragstellerin auch bekannt ist - rechtskräftig sofort vollziehbar ist, kann jedenfalls die Verfügung vom 10.10.2002 mit Erwägungen, die die erstgenannte Verfügung betreffen, nicht beanstandet werden. Zu Recht vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, dass die Antragstellerin in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung der von Herrn K... unerlaubt erbrachten Finanzportfolioverwaltung einbezogen ist, wie es § 37 Abs. 1 S. 4 KWG voraussetzt. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin nach ihren eigenen Angaben - die die Antragsgegnerin ihrem Bescheid zugrunde gelegt hat - nur als Zahlungstreuhänderin für die Kx ... und die Kxx ... tätig ist, also für diese Gesellschaften nur den reinen Zahlungsverkehr durchführt. Die Antragsgegnerin behauptet nicht, dass die Antragstellerin für die genannten Gesellschaften oder für Herrn ... persönlich Anlagen in Finanzinstrumente tätigt. Sie hat indes zu Recht festgestellt, dass die Antragstellerin in die Abwicklung der von Herrn K... unerlaubt erbrachten Finanzportfolioverwaltung einbezogen ist, da Herr K... ohne die Annahme des Anlagekapitals der Gesellschafter und dessen Weiterleitung auf die jeweiligen Anlagekonten durch die Antragstellerin die in Rede stehenden Finanzdienstleistungen nicht erbringen könnte. Nach dem insoweit gleichlautenden Gesellschaftsvertrag der genannten Gesellschaften wie auch ausweislich der Darstellung im Vertriebsprospekt der Kx ... (Ausgabe 02/99) sowie des zwischen der Kx ... und der Antragstellerin geschlossenen Treuhandvertrags ist die Antragstellerin in einer Weise in die Geschäftsabwicklung der von Herrn K... unerlaubt erbrachten Finanzportfolioverwaltung integriert, dass die Schlussfolgerung, sie sei in der für § 37 Abs. 1 S. 4 KWG erforderlichen Weise in diese Geschäfte "einbezogen", gerechtfertigt ist. Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Einzahlung der Gesellschaftsanteile auf das bei der Antragstellerin geführte Treuhandkonto sowie die Auszahlung dieser Gesellschaftsanteile auf die einzelnen Anlagekonten Voraussetzung der Durchführung der von den Gesellschaftern angestrebten privaten Kapitalanlagen ist. Die Einbeziehung in die Abwicklung der von Herrn K... unerlaubt betrieben Finanzportfolioverwaltung ergibt sich überdies sinnfällig auch aus § 1 Buchstabe e des Treuhandvertrags, wonach der Treuhänder (die Antragstellerin) insbesondere die Vergütungen aus dem Gesellschaftsvermögen zur Verfügung zu stellen hat, und zwar 0,5 ‰ des ein- bzw. ausgezahlten Gesellschaftervermögens bei Einzahlung, 0,15 % Verwaltungsgebühr pro Monat, bezogen auf das durchschnittliche Gesamtvermögen im laufenden Monat, sowie 40 % des Gewinnes (Hervorhebung nur hier) für die Geschäftsführung ; Alleingeschäftsführer der Gesellschaften ist aber Herr K.... Das bei der Antragstellerin geführte Treuhandkonto ist nach alledem integraler Bestandteil der von Herrn K... über die Kx ... und die Kxx ... betriebenen Finanzportfolioverwaltung, so dass an der Zulässigkeit der Inanspruchnahme der Antragstellerin auf der Grundlage von § 37 Abs. 1 S. 4 KWG keine Zweifel bestehen können. Die Antragstellerin kann ihrer Inanspruchnahme auch nicht den Umstand entgegen halten, dass die Einrichtung des Treuhandkontos auf einem Treuhandvertrag zwischen ihr und der Kx ..., nicht aber Herrn ... beruhe, die Untersagungsverfügung vom 08.08.2001, deren Durchsetzung letztlich auch die Verfügung vom 10.10.2002 dient, aber nur gegen Herrn K... persönlich gerichtet sei. Die Kammer hat bereits im Verfahren zwischen der Kx ... und der Antragsgegnerin (Geschäfts-Nr.: 9 G 4718/02 ) darauf hingewiesen, dass in § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Kx ... bestimmt ist, die Gesellschaft handele nicht im eigenen Namen oder im Namen der Gesellschafter, sondern bediene sich zur Durchführung der laufenden Geschäfte eines Geschäftsführers. An gleicher Stelle ist bestimmt, dass zum Geschäftsführer der Gesellschaft und zu deren Vertretung unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter Herr ... bestellt wird. Daraus ergibt sich, dass nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags ausschließlich Herr K... als geschäftsführender Gesellschafter Verfügungen für die Gesellschafter der Kx ... (gleiches gilt für die Kxx ...) oder für die GbR selbst vornehmen kann. Abgesehen davon liegt bereits der Verfügung vom 08.08.2001 die - nach derzeitigem Erkenntnisstand zutreffende - Einschätzung der Antragsgegnerin zugrunde, dass die Kx ... wie auch die Kxx ... lediglich eine "juristische Hülle" für die von Herrn K... selbst unerlaubt erbrachte Finanzportfolioverwaltung darstellen. Es ist bisher auch nicht ersichtlich, dass die Gesellschafter mittlerweile über eine Änderung ihres Gesellschaftsvertrags in Bezug auf die Bestellung eines anderen Geschäftsführers beschlossen hätten (§ 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags), so dass davon auszugehen ist, dass Herr K... nach wie vor als alleiniger Geschäftsführer der Kx ... und Kxx ... fungiert. Nach alledem steht auch der Umstand, dass das Treuhandkonto nicht für Herrn K... selbst, sondern für die von ihm vertretenen Gesellschaften eingerichtet ist, der Wertung, die Antragstellerin sei in die von ihm unerlaubt erbrachte Finanzportfolioverwaltung einbezogen, nicht entgegen. Auch sonst sind rechtliche Bedenken gegen die unter Nr. I.-III. getroffenen Verfügungen nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin vor Erlass der Verfügungen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, sie also ordnungsgemäß angehört (§ 28 Abs. 1 VwVfG). Bedenken ergeben sich diesbezüglich auch nicht im Hinblick auf den Umstand, dass sich das Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 06.09.2002 ausweislich des Betreffs nur auf die Tätigkeit der Antragstellerin für die Kx ... bezog. Die Antragsgegnerin hat in diesem Schreiben gegenüber der Antragstellerin unmissverständlich die Auffassung vertreten, dass sie - die Antragstellerin - in die Abwicklung der von Herrn K... unerlaubt betriebenen Finanzportfolioverwaltung einbezogen sei, und auf dieser Grundlage um detaillierte Auskünfte und Erklärungen gebeten sowie zugleich den Erlass förmlicher Maßnahmen angekündigt, sollte die Antragstellerin sich zu diesen Auskünften und Erklärungen nicht bereit finden. Die Antragstellerin hat daraufhin im Schreiben vom 30.09.2002 lediglich auf ihre gegenteilige Rechtsauffassung hinsichtlich der rechtlichen Einordnung der Tätigkeit von Herrn K... als Finanzportfolioverwaltung verwiesen und eine Auskunftsverpflichtung grundsätzlich bestritten sowie lapidar erklärt, sie werde Gesellschaftseinlagen von Gesellschaften der Kx ... nicht mehr annehmen und noch eingehende Gelder zurücküberweisen. Auf der Grundlage des Anhörungsschreibens vom 06.09.2002 konnten die Geschäftsführer der Antragstellerin indes nicht annehmen, damit alles zur Vermeidung eines förmlichen Bescheids Erforderliche getan zu haben. Aber auch unabhängig davon sind die formalen Voraussetzungen, die § 28 Abs. 1 VwVfG an die Durchführung einer Anhörung stellt, gewahrt worden, zumal die erforderliche Anhörung eines Beteiligten bis zum Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG). Da die Antragstellerin in diesem Verfahren umfassend Gelegenheit hatte, ihre Auffassung darzulegen, und die Antragsgegnerin dies auch zur Kenntnis nahm, kann die Antragstellerin ihr Begehren auch aus diesem Grund nicht auf einen etwaigen Anhörungsmangel stützen. Die Antragsgegnerin hat auch ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere durfte die Antragsgegnerin angesichts der Ausführungen der Antragstellerin im Schreiben vom 30.09.2002 zu der Einschätzung gelangen, dass der Erlass einer Untersagungsverfügung erforderlich war; denn die Geschäftsführer der Antragstellerin hatten damit unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass sie den Auskunftsersuchen der Antragsgegnerin nicht in der gebotenen Weise nachzukommen und auch sonst die Handlungen nicht vorzunehmen gedachten, die die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Untersagungsverfügung vom 08.08.2001 zu Recht von ihnen erwartete. Abgesehen davon erweisen sich die Verfügungen vom 10.10.2002 auch zur Vollziehung der Untersagungsverfügung gegen Herrn K... sowie der Anordnung der Abwicklung der von ihm unerlaubt erbrachten Finanzportfolioverwaltung als geboten. Auch die unter Nr. V. des Bescheids vom 10.10.2002 getroffenen Auskunftsverfügungen sind rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist § 44 c Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 KWG. Wie dargelegt, ist die Antragsgegnerin zu Recht zu der Einschätzung gelangt, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Antragstellerin in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung unerlaubt erbrachter Finanzdienstleistungen einbezogen ist, so dass ihr auch in Bezug auf die Antragstellerin die in § 44 c Abs. 1 näher beschriebenen Befugnisse zustehen, insbesondere die Befugnis, Auskünfte über die Geschäftsangelegenheiten und die Vorlage von Unterlagen zu verlangen. Auch dies ist im einzelnen im Bescheid vom 10.10.2002 (S. 6/7) zutreffend begründet; hierauf kann ebenfalls Bezug genommen werden. Ein milderes Mittel kam nicht mehr in Betracht, nachdem die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Geschäftsführer vom 30.09.2002 definitiv zum Ausdruck brachte, zur Erteilung der von ihr begehrten Auskünfte - über ganz allgemein gehaltene Angaben hinaus - und Vorlage entsprechender Unterlagen nicht bereit zu sein. Gegen die Androhung von Zwangsgeldern zur zwangsweisen Durchsetzung der Verfügungen (Nr. IV., VII. des Bescheids) sind rechtliche Bedenken ebenfalls nicht ersichtlich. Insbesondere sind die Grundverfügungen, deren Durchsetzung die Androhung jeweils dient, ihrerseits sofort vollziehbar. Die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Begründung der Zwangsgeldandrohungen sind sachgerecht, nachvollziehbar und halten sich im Rahmen des der Antragsgegnerin zustehenden Ermessens. Folglich begegnet auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügungen insoweit keinen rechtlichen Bedenken (Nr. VIII. des Bescheids), zumal die Antragsgegnerin im Rahmen der Begründung dieser Anordnung zu erkennen gegeben hat, dass sie sich bewusst ist, mit dieser Anordnung vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs abzuweichen, was im Hinblick auf § 80 Abs. 3 VwGO erforderlich war, aber auch genügte (S. 7/8 des Bescheids vom 10.10.2002). Schließlich ist auch die Festsetzung der Gebühr von 2.000,00 € für die unter Nr. I.-III. getroffenen Verfügungen rechtlich nicht zu beanstanden; die Antragstellerin bringt insoweit Rügen auch selbst nicht vor. Soweit die Antragstellerin hilfsweise beantragt hat, ihre Befugnisse für das bei der Mainzer Volksbank eG unterhaltene Treuhandkonto mit der Nr. 516051026 wieder herzustellen, ist ein Zusammenhang mit der Verfügung der Antragsgegnerin vom 10.10.2002 nicht ersichtlich. Die Kammer erachtet dieses Begehren bei sachgerechter Auslegung vielmehr als identisch mit dem von der Antragstellerin im Verfahren 9 G 4753/02(2) geltend gemachten Begehren. Dies schließt eine Entscheidung der Kammer in diesem Verfahren insoweit aus; das Begehren ist insoweit unzulässig. Da die Antragstellerin unterliegt, hat sie die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 13 Abs. 1 GKG. Die Kammer legt dabei die im angefochtenen Bescheid dargelegten Berechnungsgrundlagen zugrunde. Danach ist die wirtschaftliche Bedeutung der Verfügungen zu I.-III. in Höhe der hierfür festgesetzten Gebühr, also auf 2.000,00 € zu veranschlagen, diejenige der Verfügung zu V. mangels sonstiger Anhaltspunkte mit 4.000,00 € (§ 13 Abs. 1 S. 2 GKG). Für die insgesamt vier Zwangsgeldandrohungen für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verfügungen zu I. - III., V. ergibt sich ein Betrag von insgesamt 100.000,00 €; da die Antragsgegnerin jedoch die Zwangsmittel erst angedroht hat, ist der Streitwert insoweit auf die Hälfte zu bemessen. Die Kammer setzt von alledem im Hinblick auf die Vorläufigkeit der im Eilverfahren zu treffenden Entscheidung die Hälfte als Streitwert fest, mithin 28.000,00 €.