9 G 3434/03

Leitsatz: Stellt sich eine Stellenübertragung für einen im Angestelltenverhältnis stehenden Bewerber als Einstellung oder Übertragung eines höherwertigen Amts dar mit der Folge, dass die Qualifikation des Bewerbers nach Maßgabe eines Anforderungsprofils zu beurteilen ist (§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG), so kann ein konkurrierender Beamter im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV die Beurteilung seiner Qualifikation nach den gleichen Maßstäben beanspruchen, auch wenn die Stellenübertragung für ihn nur als Umsetzung anzusehen ist. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, bis zum Ablauf von 2 Wochen nach Abschluss eines neuen Auswahlverfahrens und Bekanntgabe einer Auswahlentscheidung gegenüber dem Antragsteller davon abzusehen, die Stelle Nr. 3210 01-0007, Archivangestellte/Archivangestellter, Vergütungsgruppe II BAT im Institut für Stadtgeschichte - Kostenstellenbereich 47/0 - mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.000,- € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Anspruchs des Antragstellers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV droht. Die Antragsgegnerin beabsichtigt zwar, dem Beigeladenen die streitige Stelle unter Begründung eines Angestelltenverhältnisses, mithin nicht im Beamtenverhältnis zu übertragen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass es deswegen an einem Anordnungsgrund fehlen könnte, weil die einmal erfolgte Stellenübertragung - anders als in den mit einer beamtenrechtlichen Ernennung verbundenen Fällen, wie sie in der Regel beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren zugrunde liegen - jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könnte. Zum Einen sind der Rückgängigmachung einer Stellenübertragung durch einen anderweitigen Einsatz der oder des Angestellten enge Grenzen gesetzt (LAG Thüringen Urteil vom 13.01.1997 - PersR 1997, 418 f.), wenn sie nicht gar als rechtlich unzulässig anzusehen sein sollte (so wohl BAG, Urteil vom 28.05.2002 - PersV 2002, 300, 301). Zum Anderen sind die für beamtenrechtliche Konkurrentenverfahren geltenden Grundsätze nach gefestigter arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung auch auf die Fälle der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklagen anzuwenden. Das BAG hat in Bezug auf den Einstellungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entschieden, dass dieser allgemein das Vorhandensein einer besetzungsfähigen und haushaltsrechtlich abgesicherten Stelle voraussetzt. Art. 33 Abs. 2 GG lasse keine Differenzierung zwischen den Gruppen der Beamten oder Angestellten zu. Die Vorschrift sichere den Zugang zum Amt; der Begriff des Amtes betreffe die konkrete Tätigkeit mit einem bestimmten Aufgabenkreis, den konkreten Arbeitsplatz. Dieser stehe mit der Übertragung auf einen Dritten nicht mehr zur Verfügung (BAG, Urteil vom 02.12.1997 - EZA Art. 33 GG Nr. 17 = PersR 1999, 85 f.; Urteil vom 28.05.2002, a. a. O.; LAG Thüringen a. a. O.). Danach ist der subjektive Anspruch eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann nicht erschöpft - mit der Folge, dass eine Verfolgung seines Begehrens in einem Hauptsacheverfahren noch möglich ist -, wenn das öffentliche Amt, um das dieser sich beworben hat, noch nicht besetzt ist; ist hingegen die Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Für die Wirksamkeit des Rechts auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt ist es nach Ansicht des BAG auch nicht erforderlich, die Wirksamkeit der Besetzung eines Amtes davon abhängig zu machen, dass die Auswahlentscheidung selbst fehlerfrei war. Das gleiche Zugangsrecht werde nämlich hinreichend zur Geltung gebracht, wenn für abgelehnte Bewerber vor der Stellenbesetzung die Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zur Sicherung ihres Anspruchs auf Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besteht (BAG, Urteil vom 28.05.2002 , a. a. O., 302). Eine Überprüfung der Stellenbesetzungsentscheidung im Hauptsacheverfahren kommt danach nicht in Betracht. Ist folglich auch im Fall der Besetzung einer Stelle im Angestelltenverhältnis - wie hier - von dem Grundsatz auszugehen, dass nach Besetzung der Stelle eine Rückgängigmachung dieser Maßnahme wie auch wirksame Rechtsschutzmöglichkeiten für den abgelehnten Bewerber in Bezug auf die Stellenbesetzung selbst nicht mehr in Betracht kommen, so erweist sich der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne des Begehrens des Antragstellers als nötig, da ihm anderweitiger effektiver Rechtsschutz nicht zur Verfügung steht. Dem Begehren des Antragstellers steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die streitige Stelle für ihn kein höherwertiges Amt darstellt; denn mit den Aufgaben der Stelle ist auch die Wahrnehmung von Leitungsfunktionen verbunden, die der Antragsteller auf seiner jetzigen Stelle nicht wahrzunehmen hat, sodass ihm jedenfalls im Hinblick darauf und auf deren Bedeutung für seine künftige berufliche Tätigkeit und Weiterentwicklung ein schützenswertes Interesse nicht abgesprochen werden kann, welches durch die begehrte Anordnung gesichert werden soll. Der Antragsteller kann sich auch auf einen Anordnungsanspruch berufen, da er durch die Art und Weise des Stellenbesetzungsverfahrens und die darauf beruhende Entscheidung der Antragsgegnerin, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen, in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV). Dem Begehren des Antragstellers steht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht von vornherein der Umstand entgegen, dass es sich bei der Stelle, die die Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen zu besetzen beabsichtigt, um eine nach Vergütungsgruppe II BAT bewertete Angestelltenstelle handelt, die als solche auch im Stellenplan der Antragsgegnerin ausgewiesen ist, während der Antragsteller Beamter auf Lebenszeit ist. Zwar begehrt der Antragsteller nicht die Übertragung der Stelle im Angestelltenverhältnis, die sein Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis voraussetzte. Gleichwohl ist es der Antragsgegnerin jedenfalls nicht grundsätzlich verwehrt, dem Antragsteller die Wahrnehmung der Aufgaben der Stelle unter Beibehaltung seines - in der besoldungsrechtlichen Bewertung etwa gleichwertigen - Amts zu übertragen und die - unter diesen Umständen nicht anderweitig besetzte - im Stellenplan ausgebrachte Angestelltenstelle der Vergütungsgruppe II BAT dem derzeit vom Antragsteller wahrgenommenen oder auch einem anderen Aufgabenbereich zuzuordnen. Die Antragsgegnerin hat schon nicht substantiiert vorgetragen, welche Gründe einer entsprechenden Ausübung ihres Organisationsermessens in Bezug auf die Ausbringung und Zuordnung von Planstellen für die Erledigung der ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben in diesem Fall etwa entgegen stehen könnten. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin an einer derartigen, in anderen Zusammenhängen im öffentlichen Dienst jedenfalls praktizierten Veränderung der Stellenzuordnung hier gehindert sein sollte. Anders als im Fall einer mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben verbundenen und deswegen vorrangig für Beamte vorzusehenden Stelle, für deren Besetzung Angestellte nach dem im Stellenplan zum Ausdruck gebrachten Ermessen des Dienstherrn von vornherein nicht in Betracht kommen sollen, hat die Antragsgegnerin hier durch Ausbringung einer Angestelltenstelle zum Ausdruck gebracht, dass sie eine derartige Begrenzung des Kreises der potenziellen Stelleninhaber nicht als nötig erachtet, ganz abgesehen davon, dass der Antragsteller als Beamter - im Unterschied zu dem Beigeladenen - hoheitliche Aufgaben gerade wahrnehmen dürfte. Umgekehrt folgt allein aus der Ausweisung der Stelle als Angestelltenstelle nicht, dass dem Antragsteller die Obliegenheiten der Stelle nur deswegen nicht übertragen werden dürften, weil er Beamter ist. Der Anordnungsanspruch des Antragstellers ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin für die streitige Stelle kein Anforderungsprofil entwickelt und über die Besetzung der Stelle auch nicht nach Maßgabe eines derartigen Anforderungsprofils entschieden hat, wie es § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG indes zwingend erfordert. Dies verletzt den Anspruch des Antragstellers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV). Dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgang lässt sich diesbezüglich entnehmen, dass der für das Institut für Stadtgeschichte zuständige Dezernent der Antragsgegnerin ausweislich des von ihm gestellten Ausnahmeantrags an den Magistrat vom 23.04.2003 (Bl. 1 f. d. Verwaltungsvorgangs) unter Aufzählung der auf der Stelle zu erfüllenden Aufgaben ausgeführt hat, dass der Beigeladene eine weit über das normale Maß hinausgehende Arbeit für das Alte Archiv und das Institut für Stadtgeschichte geleistet habe, über eine ausgesprochene pädagogische Begabung und ein sicheres Auftreten verfüge sowie auch vor größerem Publikum frei sprechen und auf leicht verständliche Weise die Inhalte der älteren Urkunden vermitteln könne. In der auf dieser Grundlage für den Magistrat der Antragsgegnerin gefertigten Beschlussvorlage des Dezernats Personal und Organisation vom 23.06.2003, die die externe Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen vorsieht und der der Magistrat durch Beschluss vom 07.07.2003 zugestimmt hat (Bl. 11 des Verwaltungsvorgangs), wird im Hinblick darauf die Auswahl des Beigeladenen mit der Erwägung begründet, er habe sich in besonderem Maß für die Belange der Abteilung 47.2 engagiert und verfüge über eine sehr gute wissenschaftliche und pädagogische Qualifikation, so dass er als ausgewiesener Fachmann bereits hohe Anerkennung habe erzielen können. Es erschließt sich bereits nicht, aus welchen Gründen gerade diese bisher gezeigten Leistungen des Beigeladenen für die auf der streitigen Stelle zu erfüllenden Tätigkeiten von besonderer Bedeutung sein sollen; denn die Antragsgegnerin hat es versäumt, die persönlichen Anforderungen an die Fähigkeiten und Qualifikationen des potenziellen Stelleninhabers zuvor ausdrücklich festzulegen. Darüber hinaus ist in Bezug auf den Antragsteller in dem genannten Antrag lediglich ausgeführt, dass dieser nach Einschätzung der Institutsleitung für die Leitungsfunktionen nicht in Frage komme. Abgesehen davon, dass an gleicher Stelle in Bezug auf dieses Kriterium - die Übernahme einer Leitungsfunktion - hinsichtlich der entsprechenden Fähigkeiten des Beigeladenen keinerlei Ausführungen zu finden sind, erweist sich diese in Bezug auf den Antragsteller getroffene Aussage mangels Vorliegens eines Anforderungsprofils sowie mangels substantiierter Begründung ebenfalls als nicht nachvollziehbar. In der Beschlussvorlage an den Magistrat fehlen Ausführungen zur Qualifikation des Antragstellers gänzlich. Damit fehlt es aber insgesamt an der Nachvollziehbarkeit der zu Gunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung. Es kann hier dahinstehen, ob die Maßgabe des § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG, wonach Eignung, Befähigung und fachliche Leistung (Qualifikation) entsprechend den Anforderungen der zu besetzenden Stelle oder des zu vergebenden Amtes zu beurteilen sind, nur im Zusammenhang mit Einstellungen und Beförderungen im Sinne von § 2 Abs. 8 HGlG von Bedeutung ist. Allerdings begehrt der Antragsteller in der Hauptsache weder eine rechtlich als Einstellung zu qualifizierende Maßnahme noch seine Beförderung oder sonst die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, sondern lediglich die Übertragung der Dienstobliegenheiten einer seinem derzeitigen Amt entsprechend bewerteten Stelle bei seinem Dienstherrn und in der gleichen Behörde, in der er derzeit eine Stelle innehat. Beamtenrechtlich stellte sich folglich die Übertragung der Stelle als Umsetzung dar, die nach § 2 Abs. 8 HGlG nicht als Einstellung oder Beförderung anzusehen ist. Nach Auffassung der Kammer ist freilich auch die Rechtmäßigkeit einer Umsetzung oder einer amtsgleichen Versetzung auf eine freie Stelle immer von der Beachtung der Maßgaben des § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG abhängig, da sie, wie noch dargelegt werden wird, in Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV die Gewährleistung der Chancengleichheit in Bezug auf die Entscheidung über eine Stellenbesetzung sieht, folglich die Auswahlkriterien für alle Bewerber und Bewerberinnen die selben sein müssen (dazu näher von Roetteken, HGlG, § 10 Rdn. 38 m. w. N.; derselbe, HBR IV § 29 HBG Rn. 67). Darauf kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an, da sich die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Maßnahme jedenfalls für den Beigeladenen als Einstellung wie auch als Übertragung eines höherwertigen Aufgabenbereichs darstellt. Der Beigeladene ist derzeit nur auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrags im Angestelltenverhältnis tätig; seine Tätigkeit ist nach Vergütungsgruppe V b BAT bewertet. Folglich ist die Antragsgegnerin im Verhältnis zum Beigeladenen im Hinblick auf § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gehalten, über dessen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung entsprechend den Maßgaben eines auf die Stelle bezogenen Anforderungsprofils zu befinden. Dem Antragsteller steht unter diesen Umständen im Hinblick auf § 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV der Anspruch zu, dass über seine Qualifikation für die zu besetzende Stelle nach den gleichen Maßgaben wie entschieden wird (vgl. BVerfG, B. v. 02.04.1995, NVwZ 1997, 54 = ZBR 1996, 333 ). im Verhältnis zum Beigeladenen. Art. 33 Abs. 2 verbürgt nach Auffassung der Kammer die Chancengleichheit bei der Entscheidung über die Besetzung öffentlicher Ämter. Die Kammer hat dazu in ihrem Urteil vom 12.05.2003 - 9 E 5193/02 (V) - folgendes ausgeführt: "Der Begriff des Amts in Art. 33 Abs. 2 GG ist funktional zu verstehen und richtet sich im Anschluss an Art. 33 Abs. 1 GG auf die Chancengleichheit bei der staatsbürgerlichen Beteiligung an der Erledigung öffentlicher Angelegenheiten. Es kommt somit auf die Eigenart des jeweiligen Aufgabenbereichs, des Amts im konkreten Sinne an. Soweit dafür auch ein bestimmter Status Voraussetzung ist, wie z. B. die Einstellung in ein Beamtenverhältnis oder Arbeitsverhältnis, eine Beförderung innerhalb eines solchen Beschäftigungsverhältnisses, erstreckt sich die verfassungsrechtliche Gewährleistung auch auf diese individualrechtliche Ebene der Ausgestaltung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses. Dabei handelt es sich aber von Verfassungs wegen nur um die Folge des Rechtes auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, jeder in Gestalt eines öffentlichen Amtes wahrzunehmenden Aufgabe. Das staatsbürgerliche Teilhaberecht ist aber nicht unmittelbar auf einen bestimmten Status gerichtet. Verfassungsrechtlich können sich insoweit Vorgaben nur aus Art. 33 Abs. 4, 5 GG ergeben. Diese Auslegung deckt sich mit Art. 25 lit. c des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPbpR) vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1533; 1976 II S. 1068). In der deutschen Übersetzung wird zwar ebenfalls der Begriff des Amtes verwendet. Der maßgebliche englische Text enthält jedoch den erkennbar weitergehenden Begriff des "public service", der ebenfalls maßgebliche französische Text benutzt den Begriff " fonctions publiques ". Dies weist eindeutig auf ein rein funktionales Verständnis hin und steht einer Verengung auf statusrechtliche Ämter oder deren Vorstufen in Gestalt höherwertiger Dienstposten entgegen (ähnlich BAG, U. v. 5.11.2002 - Az: 9 AZR 451/01 - Juris Nr.: KARE600007797; U. v. 11.8.1998 -9 AZR 155/97 - ZBR 1999, 207 m. w. N.). (...) Art. 33 Abs. 2 GG verbürgt neben der staatsbürgerliche Teilhabe an öffentlichen Aufgaben und ihrer Wahrnehmung ein Gleichheitsrecht, nämlich das des Staatsbürgers ohne jeden Unterschied. Die Teilhabe muss konkret nach allgemeinen Bedingungen der Gleichheit realisiert werden, insbesondere wenn unter einer größeren Zahl von Interessenten und im Grundsatz in gleicher Weise für die Aufgabenerfüllung Berechtigten auszuwählen ist. Art. 25 lit. c IPbpR verdeutlicht diese Bedeutung des Teilhaberechts ebenfalls, wie sein Wortlaut zeigt." Ausgehend davon kann der Antragsteller verlangen, dass unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit über die Besetzung der Abteilungsleiterstelle im Institut für Stadtgeschichte und unter Berücksichtigung seiner Qualifikation für diese Stelle entschieden wird. Dies bedeutet hier entsprechend der Vorgabe des § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG, dass auch seine Qualifikation - ebenso wie es die Vorschrift, wie dargelegt, für die Beurteilung der Qualifikation des Beigeladenen vorsieht - entsprechend den Anforderungen der zu besetzenden Stelle zu beurteilen ist, mithin nach Maßgabe eines Anforderungsprofils, an dem es hier fehlt. Mangels eines Anforderungsprofils wurden hier überhaupt keine näheren und vor allem nachvollziehbaren Feststellungen dazu getroffen, in welcher Weise der Antragsteller den Anforderungen der streitigen Stelle genügen kann und ob seine Qualifikation für die Stelle schlechter zu beurteilen ist als diejenige des Beigeladenen. Die Antragsgegnerin hat auch die von ihr jedenfalls im Ergebnis bejahte Qualifikation des Beigeladenen nicht auf der Grundlage der Anforderungen der Stelle beurteilt. Bereits aus diesem Grund erweist sich die Stellenbesetzungsentscheidung der Antragsgegnerin als rechtsfehlerhaft, ohne dass es unter den gegebenen Umständen noch im Einzelnen auf die Tragfähigkeit der von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen erwogenen Gründe ankäme. Die Antragsgegnerin wird folglich ein Anforderungsprofil für die streitige Stelle zu entwickeln haben und auf seiner Grundlage die Qualifikation der für die Besetzung der Stelle in Betracht kommenden Bediensteten oder - nach Ausschreibung - auch etwaiger anderer Bewerber zu beurteilen haben. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist auch nicht absehbar, dass eine Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller auf der Grundlage des noch zu entwickelnden Anforderungsprofils womöglich von vornherein nicht in Betracht kommen könnte. Ein Erfolg des in der Hauptsache verfolgten Begehrens des Antragstellers, mit den Obliegenheiten der Abteilungsleiterstelle betraut zu werden, erscheint jedenfalls unter den derzeit erkennbaren Umständen nicht als ausgeschlossen, so dass der Antragsteller mit seinem in diesem Verfahren verfolgten Begehren Erfolg haben muss. Da die Antragsgegnerin unterliegt, hat sie die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Zu einer Billigkeitsentscheidung über die Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen besteht kein Anlass, da dieser keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich folglich auch nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat (§ 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG. Da sich, wie dargelegt, das in der Hauptsache verfolgte Begehren des Antragstellers rechtlich als Umsetzung darstellt, ist mangels anderer Anhaltspunkte der Hauptsachestreitwert in Höhe des Auffangstreitwerts von 4.000,- € anzusetzen, der im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren auf die Hälfte zu kürzen ist.