9 G 6703/03

Leitsatz: vorherige Anhörung des Integrationsamts als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der vorzeitigen Versetzung einer schwerbehinderten Beamtin/eines schwerbehinderten Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 26.11.2003 gegen seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit durch Bescheid des Antragsgegners vom 17.11.2003 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 9.917.08 € festgesetzt. Der Antrag ist im Hinblick auf § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, da sich der Antragsteller gegen die sofortige Vollziehung der Verfügung des Antragsgegners vom 17.11.2003 wendet, durch die dieser den Antragsteller mit Ablauf des 30.11.2003 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzte. Der Antragsgegner ordnete in diesem Bescheid zugleich die sofortige Vollziehung der Zurruhesetzung an (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO). Der Antrag ist auch im übrigen zulässig und hat in der Sache Erfolg. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid vom 17.11.2003 leidet im Hinblick auf § 80 Abs. 3 VwGO bereits an formellen Mängeln. Darüber hinaus erweist sich die Zurruhesetzungsverfügung auf der Grundlage der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig, so dass der Antragsteller voraussichtlich auch im Hauptsacheverfahren Erfolg haben wird und an der sofortigen Vollziehung der Verfügung kein öffentliches Interesse besteht. Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem in der Hauptsache angefochtenen Bescheid zwar mit auf den Einzelfall bezogenen Erwägungen begründet. Gleichwohl hat er mit der von ihm gegebenen Begründung die Anforderungen, die § 80 Abs. 3 VwGO an eine derartige Begründung stellt, nicht hinreichend erfüllt. Der Antragsgegner maß dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung deswegen das überwiegende Gewicht bei, weil die aufschiebende Wirkung eines etwaigen Widerspruchs den regelmäßigen Bezug von Dienstbezügen aus öffentlichen Mitteln im Widerspruch zum geltenden Recht für eine unabsehbare Zeit zur Folge haben würde und es nicht zuletzt auch im Interesse des Antragstellers liege, eine Überzahlung zu vermeiden, deren Rückzahlung ihm nicht oder nur unter unangemessenen Schwierigkeiten möglich sei. Mit diesen Erwägungen vermochte der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht in hinreichender Weise zu begründen, steht doch dem Antragsteller unabhängig von der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zurruhesetzungsverfügung ein Anspruch auf weitere Besoldung in Höhe der von ihm bisher erhaltenen Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 11 BBO ohnehin nicht mehr zu. Dies ergibt sich zwingend aus § 44 Abs. 2 S. 4 BBG. Danach werden mit dem Ende des Monats, in dem dem Beamten die Versetzung in den Ruhestand mitgeteilt worden ist, die Dienstbezüge einbehalten, die das Ruhegehalt übersteigen. Dies hat zur Folge, dass zunächst nur Bezüge in Höhe des Ruhegehalts ausgezahlt werden. Das Gesetz trifft damit selbst eine vorläufige materiell-rechtliche Regelung im Sinne einer Einschränkung des Besoldungsanspruchs; im Ergebnis kommt dies in Bezug auf die Besoldung einem gesetzlichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage gegen die Zurruhesetzungsverfügung (§ 80 Abs. 1 VwGO) gleich (Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, § 44 Rdn. 14 e). Um eine Überzahlung zu vermeiden, bedurfte es folglich nicht der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch den Antragsgegner. Mithin kann der Antragsgegner seine diesbezügliche Anordnung nicht mit der Erwägung begründen, er habe eine unnötige Überzahlung vermeiden wollen. Soweit die Zurruhesetzungsverfügung hingegen bewirkt, dass der Antragsteller aus dem aktiven Dienst unter Erlöschen seiner Dienstpflichten sowie der ihnen korrespondierenden Pflichten des Antragsgegners ausscheidet, fehlt es an einer Begründung des besonderen öffentlichen Interesses, das die sofortige Vollziehung soll rechtfertigen können. Insoweit lässt sich der Verfügung vom 17.11.2003 nicht entnehmen, dass sich der Antragsgegner des Umstands hinreichend bewusst war, dass er mit seiner Anordnung der sofortigen Vollziehung vom regelmäßigen Eintritt der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs abweicht und aus welchen Gründen er glaubte, hierzu berechtigt zu sein. Damit hat er die Anforderungen verfehlt, die § 80 Abs. 3 VwGO an die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung stellt. Darauf kommt es indes nicht entscheidungserheblich an, da sich die Zurruhesetzungsverfügung selbst als offensichtlich rechtswidrig erweist, sodass der Antrag jedenfalls aus diesem Grund Erfolg haben muss; denn an der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht kein öffentliches Interesse. Die Rechtswidrigkeit der Verfügung ergibt sich aus dem Umstand, dass der Antragsgegner entgegen § 128 Abs. 2 S. 1 SGB IX vor der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand nicht das zuständige Integrationsamt gehört hat. Diese Vorschrift ist hier im Hinblick auf § 68 Abs. 1 SGB IX anwendbar, da der Antragsteller mit einem Grad der Behinderung von 50 v. H. schwerbehindert ist (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Folglich hatte der Antragsgegner, beabsichtigte er - wie hier -, den Antragsteller vorzeitig in den Ruhestand zu versetzen, dass zuständige Integrationsamt "vorher" zu hören. Diesem Anhörungsrecht hat der Antragsgegner nicht hinreichend Rechnung getragen. Mit Schreiben vom 16.09.2003 (Bl. 13 d. Verwaltungsvorgangs) setzte er zwar den Landeswohlfahrtsverband Hessen, Regionalverwaltung Kassel, als zuständiges Integrationsamt von seiner Absicht in Kenntnis, den Antragsteller wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 31.10.2003 in den Ruhestand zu versetzen, und bat um eine Stellungnahme bis zum 23.10.2003. Mit Schreiben vom 01.10.2003 (Bl. 83 d. Verwaltungsvorgangs) teilte das Integrationsamt dem Antragsgegner mit, es werde sich zur Sache erst abschließend äußern können, wenn es den Antragsteller angehört habe. Die angekündigte Stellungnahme des Integrationsamts ging sodann mit Schreiben vom 26.11.2003 am 28.11.2003 beim Antragsgegner ein; der Antragsgegner hat dieses Schreiben im Original zu den Akten gereicht (Bl. 131 f. d. A). Das Integrationsamt hat in dieser Stellungnahme nachhaltige Bedenken gegen die vorgesehene Maßnahme erhoben und diese im Einzelnen begründet. Aus diesem Zeitablauf ergibt sich aber ohne Weiteres, dass der Antragsgegner das Anhörungsverfahren nach § 128 Abs. 2 SGB IX entgegen den ausdrücklichen gesetzlichen Anforderungen nicht vor Erlass der Zurruhesetzungsverfügung abgeschlossen hat, datiert diese doch schon vom 17.11.2003. Der Antragsgegner konnte folglich die Einwände des Integrationsamts in seiner Verfügung nicht berücksichtigen. Diese Verfahrensweise läuft dem Zweck des Anhörungsverfahrens zuwider, dem Integrationsamt eine Einflussnahme auf die Entscheidung über die vorzeitige Versetzung einer schwerbehinderten Beamtin, eines schwerbehinderten Beamten zu ermöglichen (HessVGH v. 15.12.1993, PersR 1994, 292 f.), wie er im Wortlaut sinnfällig dadurch Ausdruck gefunden hat, dass das Integrationsamt vorher zu hören ist. Dem Erfordernis einer vorherigen Anhörung ist der Antragsgegner nicht bereits dadurch gerecht geworden, dass er das Integrationsamt über den der beabsichtigten Maßnahme zugrunde liegenden Sachverhalt informiert und das Amt gebeten hat, eine Stellungnahme möglichst bis zum 23.10.2003 abzugeben. Zwar mag es im Einzelfall genügen, dass der Dienstherr dem Integrationsamt eine Gelegenheit zur Stellungnahme einräumt, und mag dieser, wenn nach Ablauf einer angemessenen Frist eine Stellungnahme des Amts noch aussteht, die Maßnahme auch unabhängig vom Eingang einer Stellungnahme durchführen können (so Pahlen in Neumann u. a., Sozialgesetzbuch IX, 10. Auflage 2003, § 128 Rdn. 14 m. w. N.). Hier hat indes das Integrationsamt dem Antragsgegner mitgeteilt, dass eine Stellungnahme nicht ohne vorherige Anhörung des Antragstellers, nach dessen Äußerung aber unverzüglich abgegeben werde (Bl. 83 d. Verwaltungsvorgangs). Im übrigen stand der Antragsgegner, wie sich entsprechenden Aktenvermerken entnehmen lässt, auch in telefonischem Kontakt mit Mitarbeitern des Integrationsamts und musste folglich darüber informiert sein, dass das Amt noch Stellung nehmen werde. Es ist nicht ersichtlich, dass das Integrationsamt die Abgabe seiner Stellungnahme in unangemessener Weise verzögert hätte. Ebenso wenig lässt sich den Akten entnehmen, dass die beabsichtigte Maßnahme aus beachtlichen Gründen als besonders eilbedürftig eingestuft worden wäre oder hätte eingestuft werden dürfen, sodass ein weiteres Zuwarten auf die nur kurz nach Erlass der Verfügung eingegangene Stellungnahme nicht zumutbar gewesen wäre. Unter diesen Umständen reicht allein die Gewährung einer Möglichkeit zur Stellungnahme aufgrund des Anhörungsschreibens vom 16.09.2003 (Bl. 13 d. Verwaltungsvorgangs) zur Wahrung des Anhörungsrechts nicht aus. Infolge dessen ist die Zurruhesetzungsverfügung in formeller Hinsicht als rechtswidrig anzusehen, und zwar ungeachtet des Umstands, dass im übrigen die Schwerbehindertenvertretung wie auch die zuständige Personalvertretung in hinreichender Weise beteiligt worden sind. Dieser Einschätzung steht auch nicht entgegen, dass die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung nicht die Zustimmung des Integrationsamts zu dieser Maßnahme voraussetzt, sondern nur dessen Anhörung. Für die Entscheidung ist es auch nicht von Bedeutung, dass sich der Antragsgegner im Schriftsatz vom 02.12.2003 mit dem Vorbringen des Integrationsamts inhaltlich auseinandergesetzt und dargelegt hat, dass auch die Bedenken des Integrationsamts zu keiner anderen als der ergangenen Entscheidung hätten führen können. Nach der klaren gesetzlichen Regelung setzt eine ordnungsgemäße Anhörung nämlich voraus, dass sie vor Erlass der beabsichtigten Maßnahme durchgeführt wird. Sie kann folglich weder im Verwaltungsstreitverfahren noch im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden mit der Folge, dass der zuvor ohne Durchführung des Anhörungsverfahrens erlassene Verwaltungsakt rechtmäßig würde. Dies beruht zwingend darauf, dass die Anhörung - wie dargelegt - bezweckt, dem Integrationsamt eine inhaltliche Einflussnahme auf die vom Dienstherrn beabsichtigte Entscheidung zu ermöglichen. Dies ist nur dann gewährleistet, wenn der Dienstherr das Vorbringen des Integrationsamts bei seiner Willensbildung berücksichtigen kann, bevor er seine abschließende Entscheidung trifft (HessVGH, a. a. O.; Beschluss vom 17.08.1999, PersR 2000, 34 f.). Eine nachträgliche Anhörung wird diesem Zweck nicht gerecht. Hat der Dienstherr die Zurruhesetzungsverfügung bereits erlassen, kommt mithin auch eine Nachholung der Anhörung nicht mehr in Betracht (BVerwG, Urteil vom 25.10.1989, ZBR 1990, 180). Die Kammer weist darauf hin, dass darüber hinaus - ohne dass dies für die Entscheidung noch erheblich ist - auf der Grundlage des Verwaltungsvorgangs auch Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung bestehen. Diese beruhen darauf, dass der zuständige Bahnarzt den Antragsteller anlässlich der zuletzt durchgeführten Untersuchung am 28.07.2003 - ebenso wie aufgrund früherer Untersuchungen - nicht als dienstunfähig, sondern als dienstfähig eingestuft hat, wenn auch mit erheblichen Tätigkeitseinschränkungen. Aus den vom Bahnarzt attestierten Tätigkeitseinschränkungen ergibt sich, dass der Antragsteller leichte und mittelschwere Arbeiten im Innendienst ausführen kann. Der Leiter der Beschäftigungsdienststelle des Klägers, der ... GmbH, Geschäftsstelle Frankfurt am Main, hielt den Antragsteller gleichwohl für dienstunfähig, da er mit seinem vorhandenen Restleistungsvermögen nicht mehr vermittelbar und weder innerhalb noch außerhalb des Konzerns einzusetzen sei. Dies habe sich in einem sogenannten Berufsfürsorgeverfahren herausgestellt. Insoweit ist dem Verwaltungsvorgang indes nicht zu entnehmen, welche Bemühungen die Dienststellenleitung unternommen hat, um den Antragsteller amtsangemessen oder auch im Teilzeitverhältnis oder unterwertig zu beschäftigen (§§ 42 Abs. 3, 42 a BBG), sodass die Einschätzung des Antragsgegners jedenfalls der Nachvollziehbarkeit ermangelt. Darüber hinaus erscheint auch die im Schreiben der ... GmbH, Außenstelle Fulda, an die ... GmbH vom 16.06.2003 zum Ausdruck kommende Einschätzung nicht nachvollziehbar, ein geeigneter, auch unterwertiger Arbeitsplatz sei nicht nur gegenwärtig nicht vorhanden, sondern werde auch zukünftig nicht zu finden sein. Da der Antragsgegner unterliegt, sind ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 20 abs. 3, § 13 Abs. 4 S. 1 Buchstabe a, S. 2 GKG. Der Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 11 BBO x 6,5) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren zu halbieren.