9 G 1995/04

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Besetzung des mit Fernschreiben vom 08.10.2003 ausgeschriebenen Dienstpostens einer Dienstgruppenleiterin, eines Dienstgruppenleiters bei der Wasserschutzpolizeiabteilung Frankfurt am Main (Besoldungsgruppe A 11 BBO) mit dem Beigeladenen bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.444,89 € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht. Zwar steht in Ausführung der angegriffenen Auswahlentscheidung keine sofortige Beförderung des Beigeladenen an; der Antragsgegner hat vielmehr bereits in der Ausschreibung vom 08.10.2003 darauf hingewiesen, dass die ausgeschriebene Stelle zwar nach Besoldungsgruppe A 11 BBO bewertet sei, eine entsprechende Planstelle jedoch zur Zeit nicht zur Verfügung stehe, sodass mit der Stellenbesetzung oder der Beauftragung mit den auf der Stelle wahrzunehmenden Aufgaben keine Beförderung verbunden sei. Nach Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen ist indes eine - der Bewertung des Dienstpostens entsprechende - Zuordnung einer entsprechenden Planstelle und damit einhergehend die Beförderung des Beigeladenen jederzeit möglich und vom Antragsgegner letztlich auch beabsichtigt, ohne dass es dann zu einer erneuten Auswahlentscheidung kommt. Im übrigen erlangte der Beigeladene durch die Übertragung des Dienstpostens und die Wahrnehmung der auf diesem zu erledigenden Aufgaben einen Vorsprung vor dem Antragsteller, da seine erfolgreiche Bewährung auf der Stelle auch nach einer später womöglich festgestellten Fehlerhaftigkeit der zugrundeliegenden Auswahlentscheidung nicht mehr unbeachtet bleiben und von dem Beigeladenen für sich auch in Anspruch genommen werden kann. Eine derartige Verschlechterung der Chancen des Antragstellers beim beruflichen Aufstieg kann ihm nicht zugemutet werden, sodass es nicht angängig ist, ihn zur Verteidigung seiner Rechte zunächst auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Ein Verfahrensfehler, der zugleich den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, ist hier darin zu sehen, dass der Antragsgegner den Antragsteller zu Unrecht im Hinblick auf das in der Ausschreibung genannte Anforderungsmerkmal "Erfahrung in der Mitarbeiterführung" nach einer ersten Sichtung der Bewerbungen durch die Wasserschutzpolizeiabteilung im Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidium vom weiteren Verfahren ausschloss, wie es die Vermerke vom 11.01.2004 (Bl. 76 d. Verwaltungsvorgangs) und vom 05.02.2004 (Bl. 63-66 d. Verwaltungsvorgangs) erkennen lassen. Der Antragsteller hatte infolge dessen keine Gelegenheit mehr, an dem danach noch durchgeführten Auswahlgespräch teilzunehmen, welches indes für die Auswahlentscheidung maßgebend war. Ausweislich des Vermerks der Sachgebietsverwaltung - V 334 - vom 11.01.2004 (Bl. 76 d. Verwaltungsvorgangs) wurden die Bewerbungen des Antragstellers wie auch weiterer Bewerber im weiteren Auswahlverfahren nicht mehr berücksichtigt, da diese Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsmerkmal "Erfahrung in der Mitarbeiterführung" das Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht erfüllten. Weder der Antragsteller noch die übrigen aus dem weiteren Verfahren ausgeschlossenen Bewerber könnten Erfahrungen bei der Wasserschutzpolizei nachweisen, da sie noch keine Führungsaufgaben bei der Wasserschutzpolizei wahrgenommen hätten. Der u. a. mit diesen Erwägungen begründete Vorschlag, nur mit dem Beigeladenen und einer weiteren Bewerberin ein Auswahlgespräch zu führen, da nach Aktenlage eine Entscheidung zwischen ihnen nicht möglich sei, findet sich auch in einem als "Auswahlvermerk" im Verwaltungsvorgang abgehefteten Schreiben der Wasserschutzpolizeiabteilung an den Stabsbereich Verwaltung vom 05.02.2004 (Bl. 63-66 d. Verwaltungsvorgangs). Ihm schloss sich der Präsident des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums am 16.02.2004 an (Bl. 76 d. Verwaltungsvorgangs). Grundlage dieser Verfahrensweise war zudem die Einschätzung des Antragsgegners, dass allein auf Grund der dienstlichen Beurteilungen eine Entscheidung nicht getroffen werden könne, da die Bewerber als im wesentlichen gleich beurteilt anzusehen seien. Der Antragsgegner ging insoweit auch im Bereich der gemäß dem Anforderungsprofil laut Ausschreibung besonders hervorgehobenen Beurteilungskriterien von einer Gleichheit der Bewerber und Bewerberinnen aus (Bl. 63 ff., Bl. 66 d. Verwaltungsvorgangs) und schlug vor, den Beigeladenen sowie eine weitere Bewerberin im Hinblick auf deren Wahrnehmung von Führungsaufgaben bei der Hessischen Wasserschutzpolizei und entsprechenden dienstlichen Beurteilungen in Bezug auf die Merkmale "Mitarbeiterführung" und "Fähigkeit zur kooperativen Führung" zu einem Auswahlgespräch zu laden, die übrigen Bewerber, darunter auch den Antragsteller, hingegen im weiteren Auswahlverfahren nicht mehr zu berücksichtigen, da sie bisher nicht in Führungsfunktionen der Hessischen Wasserschutzpolizei verwendet und beurteilt worden seien. Aufgrund des am 09.03.2004 durchgeführten Auswahlgesprächs (Niederschrift: Bl. 78 ff. d. Verwaltungsvorgangs) wurde sodann der Beigeladene ausgewählt (Bl. 93 d. Verwaltungsvorgangs). Der Antragsgegner hat damit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in zweierlei Hinsicht verletzt. Zum einen hat er das in der Ausschreibung vom 08.10.2003 als Merkmal des stellenspezifischen Anforderungsprofils aufgeführte Kriterium "Erfahrung in der Mitarbeiterführung" im Verlauf des Auswahlverfahrens gleichsam konkludent dahingehend modifiziert, dass er nur Erfahrungen in der Mitarbeiterführung im Bereich der Hessischen Wasserschutzpolizei als für die Auswahlentscheidung maßgebend erachtete. Folglich entspricht die darauf beruhende Auswahlentscheidung nicht dem ausgeschriebenen Anforderungsprofil. Im Hinblick auf § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG durfte der Antragsgegner seine Entscheidung jedoch lediglich nach Maßgabe des stellenspezifischen Anforderungsprofis treffen, wie es zuvor für die Stelle entwickelt worden und auch Gegenstand der Ausschreibung war; dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des HessVGH und auch der Kammer. Es ist der Auswahlbehörde verwehrt, erst im Lauf des Auswahlvorgangs - und damit in Kenntnis des Bewerberkreises - von dem ausgeschriebenen Anforderungsprofil abzurücken oder es inhaltlich zu erweitern oder - wie hier - einzuschränken. Vielmehr bleibt sie an die einmal entwickelten und zum Gegenstand der Ausschreibung gemachten Anforderungsmerkmale gebunden. Nach der Ausschreibung vom 08.10.2003 sind die Führungserfahrungen, die für die Wahrnehmung der Aufgaben der Stelle von den Bewerbern gefordert werden, jedoch nicht auf solche beschränkt, die durch die Wahrnehmung von Führungsaufgaben im Bereich der Wasserschutzpolizei gewonnen wurden. Zum anderen hat der Antragsgegner den Antragsteller auf der Grundlage dieses - wie dargelegt, rechtsfehlerhaft eingeschränkten - Anforderungsmerkmals vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen und ihn nicht zur Teilnahme an dem Auswahlgespräch geladen, das die Grundlage für die Auswahlentscheidung bilden sollte. Dabei blieb außer Acht, dass der Antragsteller, wie der Antragsgegner nunmehr im gerichtlichen Verfahrens selbst eingeräumt hat, durchaus über Führungserfahrungen verfügt. Den genannten Vermerken lässt sich entnehmen, dass die mit dem Auswahlverfahren betrauten Stellen die Führungserfahrungen des Antragstellers im damaligen Stadium des Verfahrens nicht einmal zur Kenntnis genommen, geschweige denn sie in eine vergleichende Bewertung mit den Führungserfahrungen anderer Bewerber einbezogen haben, obwohl der Antragsteller auf sie bereits im Rahmen seiner Bewerbung ausdrücklich hingewiesen hatte, sie sich im übrigen aber auch aus der Personalakte ergaben. Dies ist ausschließlich auf das - wie dargelegt, rechtsfehlerhafte - enge Verständnis dieses Anforderungsmerkmals zurückzuführen. Konnte es hingegen nach dem stellenspezifischen Anforderungsprofil nur darauf ankommen, überhaupt Führungserfahrungen vorweisen zu können, so war der Antragsgegner nicht nur gehalten, auch die entsprechenden Erfahrungen des Antragstellers zu berücksichtigen und sie gegenüber denjenigen der weiteren Bewerber zu gewichten. Vielmehr hätte er bei der gegebenen Sachlage auch dem Antragsteller Gelegenheit geben müssen, durch Teilnahme an dem für erforderlich gehaltenen Auswahlgespräch seine Qualifikation für den Dienstposten unter Beweis zu stellen. Es erscheint auch nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass die Auswahlentscheidung nach einer Teilnahme des Antragstellers an dem Auswahlgespräch zu dessen Gunsten hätte getroffen werden können. Immerhin war es dem Beigeladenen möglich gewesen, im Auswahlgespräch gegenüber der in Bezug auf ihre Erfahrungen in der Mitarbeiterführung und ihre Fähigkeiten in diesem Bereich besser beurteilten weiteren Bewerberin zu überzeugen und eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten herbeizuführen. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen dem Antragsteller dies nicht ebenso hätte möglich sein können. Folglich erweist sich die Nichtberücksichtigung des Antragstellers im Auswahlgespräch auch als erheblich für die zu seinen Ungunsten getroffene Auswahlentscheidung. Der Antragsgegner hat im Verlauf dieses Verfahrens zwar erstmals zu der vom Antragsteller geltend gemachten Führungserfahrung Stellung genommen und insofern ausgeführt, er erachte diese Führungserfahrung, die zudem bereits längere Zeit zurückliege, als nicht ausreichend, um dem Antragsteller gegenüber der Führungserfahrung des Beigeladenen einen Vorsprung zu verschaffen. Es begegnet bereits erheblichen Zweifeln, ein derartiges Nachschieben von Auswahlerwägungen hier als zulässig zu erachten. Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, dass der Personalrat seine Zustimmung zu der Auswahlentscheidung nicht in Kenntnis dieser Erwägungen gegeben hat. Allerdings war der Umstand, dass die vom Auswahlgespräch ausgeschlossenen Bewerber sich ebenfalls auf Erfahrungen in der Mitarbeiterführung berufen könnten, dem Personalrat bereits bekannt, was die Niederschrift über das Auswahlgespräch (Seite 5, Bl. 88 d. Verwaltungsvorgangs) ausweist. Der Personalrat sah insoweit allerdings offenbar weder in der Auswahlkommission noch im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens Anlass, entsprechende Rügen vorzubringen. Davon unabhängig liegt der maßgebende Rechtsfehler des Auswahlverfahrens jedoch darin, dass dem Antragsteller eine Teilnahme am Auswahlgespräch und damit zugleich eine Chance verwehrt wurde, seine womöglich bessere Eignung für die Stelle gerade in Bezug auf das hier maßgebende Kriterium der Führungserfahrung nachzuweisen, wie es dem Beigeladenen gegenüber der weiteren Bewerberin möglich war. Der Antrag hat darüber hinaus auch deswegen Erfolg, weil von einer ordnungsgemäßen Beteiligung der Frauenbeauftragten an der Auswahlentscheidung nicht ausgegangen werden kann. Die Frauenbeauftragte hat zwar am Auswahlgespräch teilgenommen, wobei sie sich bei der Abstimmung über den Auswahlvorschlag der Kommission enthalten hat, was bereits auf eine gewisse Distanzierung schließen lässt. Ihr ist ein Auswahlvermerk oder eine Auswahlentscheidung in der Folgezeit jedoch nicht vorgelegt worden, wie es im Hinblick auf § 18 Abs. 4 HGlG indes zwingend erforderlich gewesen wäre. Folglich ist sie nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Dies hat nach § 18 Abs. 4 S. 1 HGlG zur Folge, dass die vom Antragsteller angegriffene Maßnahme nicht vollzogen werden darf (ArbG Darmstadt U. v. 16.10.1997 - 2 Ca 491/96 - HGlG-ES E. I. 2.1 § 18 HGlG Nr. 5; von Roetteken, § 18 HGlG Rdn. 102 ff.), was auch der Antragsteller zu seinen Gunsten geltend machen kann. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da er keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich mithin nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 20 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs. 4 S. 1 Buchst. a, S. 2 GKG (Endgrundgehalt A 11 x 6,5; davon 1/4).