9 G 6845/04

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, dem Beigeladenen die im Amtsblatt 6/2004, Seite 382 ausgeschriebene Stelle einer Oberstudienrätin/eines Oberstudienrates (Besoldungsgruppe A 14 BBO) mit Sonderaufgaben als Beratungslehrerin/Beratungslehrer für Suchtprävention und Drogenfragen am S-Schule ... zu übertragen und ihn auf dieser Stelle zu befördern. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Das Begehren der Antragstellerin ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin droht, da mit der Übertragung der Stelle auf den Beigeladenen und dessen Beförderung unter Aushändigung der entsprechenden Ernennungsurkunde und Einweisung in die entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 BBO ein vergleichbarer Anspruch der Antragstellerin unmöglich gemacht würde. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Zudem kann eine Ernennung aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, sodass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstelle ein für die Antragstellerin künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung ihres derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruchs schüfe. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da sie durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen in ihrem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung ihrer Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Der Antragsgegner hat die Anforderungen an ein rechtsfehlerfreies Auswahlverfahren nicht hinreichend beachtet. Er hat seine Auswahlentscheidung nicht maßgeblich am Anforderungsprofil der streitigen Stelle orientiert, sondern insoweit lediglich auf der Grundlage der Bewerbungsunterlagen zusammenfassend festgestellt, dass sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin "in hohem Maße über die Eignung für die erfolgreiche Wahrnehmung der Beförderungsstelle" verfügten. Die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen wurde sodann auf dessen angeblichen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin gestützt, der sich ausweislich des Auswahlberichts vom 12. November 2004 (Bl. 63 ff. d. Verwaltungsvorgangs) - der Grundlage der Auswahlentscheidung durch die Leiterin des Staatlichen Schulamts am 25.11.2004 gewesen ist (Bl. 70 d. Verwaltungsvorgangs) - aus der besseren Note des Beigeladenen in der Zweiten Staatsprüfung, seiner wesentlich längeren Dienstzeit im Schuldienst des Landes Hessen, seiner besser bewerteten Unterrichtsarbeit und "vor allem" aufgrund der wesentlich längeren Dauer der erfolgreichen Wahrnehmung der Aufgaben eines Beratungslehrers ergeben soll. Mit diesen Erwägungen wird der Antragsgegner den Anforderungen an eine rechtmäßige Auswahlentscheidung nicht gerecht. Zunächst hat der Antragsgegner hier bereits rechtsfehlerhaft die Stelle ohne Angabe des stellenspezifischen Anforderungsprofils ausgeschrieben. Dieses im Verwaltungsvorgang (Bl. 2) dokumentierte Anforderungsprofil, welches offenkundig bereits vor der Ausschreibung erstellt worden ist, war nicht Gegenstand der Ausschreibung im Amtsblatt 6/2004; der Ausschreibung war auch - anders als im Fall der Ausschreibung von Funktionsstellen - weder ein allgemeines Anforderungsprofil für solche Stellen noch der Hinweis vorangestellt, dass das stellenspezifische Anforderungsprofil beim Staatlichen Schulamt eingesehen werden könne. Dieser Verstoß gegen § 8 Abs. 1 HGlG hat sich hier indessen augenscheinlich deswegen nicht zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt, weil diese offenkundig das Anforderungsprofil beim Staatlichen Schulamt angefordert hat, was sich aus dem Umstand ergibt, dass die Antragstellerin als Anlage zur Antragsschrift die Kopie eines entsprechenden Anforderungsprofils, unterzeichnet von einem Mitarbeiter des Antragsgegners am 22. Juni 2004, zu den Akten gereicht hat. Rechtsfehlerhaft und für die hier zu treffende Entscheidung auch maßgebend ist allerdings der Umstand, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung vorrangig auf den Erlass vom 21.06.1994 über die Beförderung von Studienrätinnen zu Oberstudienrätinnen und Studienräten zu Oberstudienräten (Amtsblatt 1994, Seite 952) und entsprechend dessen Vorgaben vorrangig auf die Aktenlage und die aktuellen Beurteilungen "unter vorrangigem Bezug auf die Unterrichtstätigkeit" gestützt hat. Damit verfehlt der Antragsgegner die Vorgaben des § 10 Abs. 1 HGlG. Danach sind für die Auswahlentscheidung vorrangig die Anforderungen der zu besetzenden Stelle oder des zu vergebenden Amts maßgebend, zu denen sich bereits die Qualifikationsbeurteilung im einzelnen zu äußern hat. Zu diesen gehören aber nicht nur - und ausweislich des Anforderungsprofils jedenfalls nicht vorrangig - die Anforderungen an eine erfolgreiche Unterrichtstätigkeit, die für eine Beförderung zum Oberstudienrat/zur Oberstudienrätin zwangsläufig von den Bewerbern zu erfüllen sind; das Anforderungsprofil der streitigen Stelle weist sogar in Bezug auf die Unterrichtstätigkeit überhaupt keine Anforderungsmerkmale aus. Vielmehr hatte sich schon die Eignungs- und Qualifikationsbeurteilung der Antragstellerin und des Beigeladenen auch an den Merkmalen des Anforderungsprofils auszurichten, wie es sich aus den Akten ergibt (§ 10 Abs. 1 HGlG), und war die Auswahlentscheidung jedenfalls auch auf der Grundlage einer vergleichenden Abwägung zu der Frage zu treffen, ob und in welcher Weise die Antragstellerin und der Beigeladene über die Unterrichtstätigkeit hinaus die (weiteren) Merkmale des stellenspezifischen Anforderungsprofils erfüllen. Daran fehlt es hier. Im Auswahlbericht (S. 6 f.) wird zwar ausgeführt, dass beide Bewerber bezogen auf die mit der Beförderungsstelle verbundenen zusätzlichen Aufgaben gleichermaßen umfangreiche Voraussetzungen und Erfahrungen mitbringen, um diese Aufgaben erfolgreich wahrnehmen zu können, und dass dies in ähnlicher Weise für die Kriterien des Anforderungsprofils gelte. Dies wird sodann im Einzelnen dargelegt, wobei der Auswahlbericht aber lediglich die Erkenntnisse aus den für die Antragstellerin und den Beigeladenen erstellten dienstlichen Beurteilungen wiederholt, die Aussagen der Beurteilungen insoweit jedoch gerade nicht im einzelnen auswertet und in ihrer Bedeutung für die Auswahlentscheidung gewichtet. An einer vergleichenden Abwägung zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen in Bezug auf die konkreten Merkmale des Anforderungsprofils fehlt es mithin. Vielmehr wird durch den Auswahlbericht lediglich dokumentiert, dass beide Bewerber in Bezug auf die einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils Erfahrungen vorweisen können, ohne dass damit jedoch eine inhaltliche Würdigung des Erfolgs bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben oder der Erfüllung der Merkmale des Anforderungsprofils verbunden wäre. Wenn der Auswahlbericht sodann zusammenfassend feststellt, dass sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin "in hohem Maße" über die Eignung für die erfolgreiche Wahrnehmung der Beförderungsstelle verfügten, erweist sich diese Schlussfolgerung im Hinblick darauf in doppelter Weise als defizitär. Zum einen ist schon diese Bewertung selbst, zum anderen aber auch die Einschätzung nicht hinreichend nachzuvollziehen, dass beide Bewerber insoweit die Vorgaben des Anforderungsprofils in gleicher Weise erfüllen; denn es fehlt an vergleichenden Erwägungen zu der Frage, wie die aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse in Bezug auf die Wahrnehmung der nach dem Anforderungsprofil maßgebenden Aufgaben inhaltlich zu bewerten sind und ob sich aus einer vergleichenden Abwägung dieser Erkenntnisse womöglich ein Vorsprung eines Bewerbers ergibt. Die dienstlichen Beurteilungen enthalten hierzu an vielen Stellen differenzierte Aussagen, die abzuwägen und vergleichend einander gegenüberzustellen Aufgabe des Antragsgegners gewesen wäre, da nur eine derartige differenzierende und vergleichende Abwägung tragfähige Grundlage einer Auswahlentscheidung sein kann. Eine solche vergleichende Abwägung in Bezug auf die einzelnen Merkmale des stellenspezifischen Anforderungsprofils lässt sich dem Auswahlbericht jedoch, wie dargelegt, nicht entnehmen. Die Auswahlentscheidung begegnet aber auch darüber hinaus weiteren rechtlichen Bedenken. Die der Auswahlentscheidung maßgebend zugrunde gelegte Einschätzung, der Beigeladene verfüge über einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin, lässt sich nämlich mit den im Auswahlbericht dargelegten Erwägungen nicht in rechtlich tragfähiger Weise begründen. Für die Erwägung, der Leistungsvorsprung ergebe sich aus einer wesentlich längeren Dienstzeit im Schuldienst des Landes Hessen, ergibt sich dies bereits aus § 10 Abs. 2 HGlG. Danach kann das Dienstalter, mithin auch die Dauer des Beamten- oder Beschäftigungsverhältnisses, nur insoweit Berücksichtigung finden, als ihm für die Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber Bedeutung zukommt. Der bloße Umstand, dass der Beigeladene schon länger im Dienst des Antragsgegners steht als die Antragstellerin, erweist sich ohne zusätzliche Erwägungen darüber, dass sich dies auch in relevanter Weise auf die Eignungs- und Leistungsbeurteilung ausgewirkt hat, bereits vor diesem Hintergrund als sachfremde Erwägung, die nicht geeignet ist, eine rechtmäßige Auswahlentscheidung zu begründen. Soweit der Antragsgegner einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen aufgrund der besseren Note in der Zweiten Staatsprüfung und seiner besser bewerteten Unterrichtsarbeit zu erkennen meint, begegnet dies ebenfalls rechtlichen Bedenken. Die Auswahlentscheidung ist vorrangig nach Maßgabe der aktuellen Beurteilungen, orientiert an den konkreten Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle zu treffen; die im Zweiten Staatsexamen erzielte Note sagte darüber rein gar nichts aus, zumal es sich dabei auch um eine bereits sehr lange zurückliegende Leistungsbewertung handelt. Sie kann allenfalls herangezogen werden, wenn ein Vergleich der aktuellen Beurteilungen nicht weiterführt. An einer eingehenden Auswertung der dienstlichen Beurteilungen und an einem sich daran anschließenden Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen fehlt es jedoch, wie bereits dargelegt. Was insbesondere die Beurteilung der unterrichtlichen Leistungen der Bewerber betrifft, stellt der Auswahlbericht zwar immerhin fest, dass nur geringfügige Beurteilungsunterschiede bestehen. Diese Feststellung ist allerdings für sich genommen nicht hinreichend nachzuvollziehen. Der Antragsgegner selbst hat im gerichtlichen Verfahren mehrfach vorgetragen, dass die Bewertung der unterrichtlichen Leistungen des Beigeladenen einerseits, der Antragstellerin andererseits nicht ohne weiteres vergleichbar seien, da die Beurteiler offenkundig unterschiedliche Begriffsskalen und Beurteilungsmaßstäbe zugrunde gelegt hätten. Die Kammer teilt diese - auch von der Antragstellerin vorgetragene - Einschätzung. Unter diesen Umständen hätte die Auswahlbehörde aber die dienstlichen Beurteilungen nach einem einheitlichen, transparenten Maßstab einer vergleichenden Bewertung unterziehen müssen, um insoweit eine Vergleichbarkeit herzustellen. Erst auf einer solchen Grundlage hätte ein abschließendes Urteil über Eignung und Leistung der Bewerber getroffen und der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden können. Hierüber lässt sich indessen dem Auswahlbericht wie auch dem Auswahlvorgang im Übrigen nichts entnehmen. Darin werden lediglich die in den dienstlichen Beurteilungen verwendeten Begriffe einander gegenübergestellt, ohne dass deren Aussagegehalt geklärt und die Beurteilungen nach einer entsprechenden Klärung ausgewertet worden wären. Auf dieser Grundlage lässt sich die Bewertung der unterrichtlichen Leistungen der Bewerber nicht hinreichend vergleichen. Auch die nach alledem als Grundlage der Auswahlentscheidung allein noch verbleibende Ermessenserwägung des Antragsgegners - die "wesentlich längere Dauer der erfolgreichen Wahrnehmung der Aufgaben eines Beratungslehrers", welche ausweislich des Auswahlberichts "vor allem" den angeblichen Leistungsvorsprung des Beigeladenen begründen soll - kann die Entscheidung rechtlich nicht tragen. Denn auch dieser Erwägung steht der in § 10 Abs. 2 HGlG zum Ausdruck kommende Rechtsgrundsatz entgegen. Danach kann allein die Dauer der Wahrnehmung einer Aufgabe für eine Auswahlentscheidung nicht schlechthin maßgebend sein, sondern nur insoweit, als ihr für die Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerberinnen und Bewerber Bedeutung zukommt. Der Umstand, dass der Beigeladene die Funktion als Beratungslehrer an seiner Schule bereits für einen längeren Zeitraum ausgeübt hat als die Antragstellerin, ist mithin für sich genommen nicht geeignet, einen Eignungs- und Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin zu begründen. Ein entsprechender Vorsprung könnte vielmehr nur auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung der Leistungen festgestellt werden, die der Beigeladene im Rahmen der Wahrnehmung dieser Funktion bislang erbracht hat, wenn sich daraus ergibt, dass die Wahrnehmung dieser Tätigkeit zu einer besseren Eignungsbeurteilung für die zu besetzende Stelle führt. Aufschlüsse darüber kann wiederum nur die für den Beigeladenen erstellte dienstliche Beurteilung, nicht aber allein die Dauer der Wahrnehmung der Funktion geben. Auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung hat aber selbst der Antragsgegner einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin nicht konstatieren können. Denn insoweit stellt der Auswahlbericht zusammenfassend lediglich ausdrücklich fest, dass beide in hohem Maße über die Eignung für die erfolgreiche Wahrnehmung der Beförderungsstelle verfügten, mithin beide in hohem Maße die Merkmale des Anforderungsprofils erfüllten, was aber zugleich auch bedeutet, dass sich wesentliche Eignungsunterschiede insoweit nicht haben feststellen lassen, auch nicht im Hinblick auf die längere Tätigkeit des Beigeladenen als Beratungslehrer. Unter diesen Umständen kann aber die längere Wahrnehmung der Beratungslehrerfunktion durch den Beigeladenen kein für die Auswahlentscheidung ausschlaggebendes Kriterium darstellen (§ 10 Abs. 2 HGlG). Nach alledem kann die Auswahlentscheidung jedenfalls nicht auf die ausweislich des Auswahlberichts maßgebliche Erwägung gestützt werden, der Beigeladene verfüge über einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin. Ebenso wenig lässt sich die Auswahlentscheidung, die bereits aus diesem Grund als rechtsfehlerhaft anzusehen ist, mit der Erwägung aufrechterhalten, der Antragsgegner habe mit seinen Formulierungen im Auswahlbericht zum Ausdruck bringen wollen, dass beide Bewerber über eine im wesentlichen gleiche Eignung für die angestrebte Stelle verfügten, und angesichts dieser im wesentlichen gleichen Eignung seine Ermessensentscheidung auf der Grundlage von Hilfserwägungen getroffen. Zum einen steht dieser Einschätzung das ausdrückliche Vorbringen des Antragsgegners in diesem Verfahren, zuletzt im Schriftsatz vom 11. April 2005 entgegen, mit dem der Antragsgegner nach wie vor von einem für die Auswahlentscheidung bedeutsamen Eignungsunterschied zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen ausgeht. Zum anderen wären, selbst wenn die zusammenfassende Feststellung im Auswahlbericht, Seite 7, in der oben dargelegten Weise sollte verstanden werden können, die für die Auswahlentscheidung als Hilfskriterien herangezogenen Erwägungen aus den bereits im einzelnen dargelegten Gründen als sachfremd anzusehen mit der Folge, dass sie auch als Hilfserwägungen die Auswahlentscheidung rechtlich nicht tragen könnten. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da dieser keinen Sachantrag gestellt und sich mithin nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Eine Streitwertfestsetzung auf der Grundlage des § 52 Abs. 5 GKG - sei es in unmittelbarer, sei es in entsprechender Anwendung - ist nach Auffassung der Kammer - abweichend vom HessVGH (B. 20.12.2004 - 1 TE 3124/04) - weder geboten noch möglich. Zwar liegt dem Begehren der Antragstellerin zugrunde, selbst die Einweisung in die höherwertige Planstelle zu erhalten. Das Eilverfahren selbst ist aber nur darauf gerichtet, die Verpflichtung des Dienstherrn zu erreichen, die Einweisung des Beigeladenen in die zu besetzende Planstelle zu unterlassen, bis erneut eine Auswahlentscheidung getroffen wurde. Folglich strebt die Antragstellerin nur die nochmalige Chance an, bei der Vergabe der Stelle ausgewählt zu werden. Bei sachgerechter Auslegung ist ihr Begehren nicht unmittelbar auf die Verleihung eines anderen Amtes i. S. d. § 52 Abs. 5 S. 2 GKG gerichtet, was in einem Eilverfahren auch wegen der Beschränkung auf vorläufige Regelungen ausgeschlossen wäre. Dann aber ist es folgerichtig, dass § 53 Abs. 3 GKG auf die Regelung in § 52 Abs. 5 GKG weder unmittelbar noch im Wege der Anordnung einer entsprechenden Anwendung Bezug nimmt. § 52 Abs. 5 GKG betrifft ausschließlich solche Entscheidungen im Hauptsacheverfahren, die mit Eintritt der Rechtskraft eine Statusänderung beim Kläger bewirken oder die von der Behörde angeordnete Statusänderung aufheben bzw. ändern. Über Derartiges ist in einem Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Antragstellerin nicht zu entscheiden, da ihr Bewerbungsverfahrensanspruch die der Statusänderung vorgelagerte Ebene betrifft. Damit kann für die Streitwertfestsetzung nur auf § 52 Abs. 2 GKG zurückgegriffen werden, da hinreichende Kriterien für eine konkrete Berechnung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin an der begehrten Unterlassungsentscheidung fehlen, dies aber die Voraussetzung für eine Festsetzung nach § 52 Abs. 1 GKG ist. Im Ergebnis folgt die Kammer damit der Rechtsprechung des OVG NW, VGH BW und des BayVGH. Eine Verringerung des Streitwerts auf die Hälfte des in § 52 Abs. 2 GKG genannten Hilfswertes ist ungeachtet der Vorläufigkeit der Entscheidungen nach § 123 VwGO nicht angebracht, da der Vorläufigkeit bereits durch die Verringerung der Verfahrensgebühr im Kostenverzeichnis selbst Rechnung getragen wird (BVerwG B. v. 22.3.2002, KostRspr. GKG 20 Nr. 174; vgl. auch BayVGH, B. 21.7.1999, NVwZ-RR 2000, 332 f. m. w. N.).